从被刑拘的电梯猥亵男说起

以案说法

根据@介休公安的微博通报，2018年3月29日20时许，某市民报警称她的女儿放学后，在电梯内被一男子猥亵。经查，犯罪嫌疑人吴某某，男（21岁，介休人），2018年3月29日，犯罪嫌疑人吴某某尾随受害人下学回家，行至介休某小区电梯内，在电梯内对女童进行了猥亵。目前，犯罪嫌疑人吴某某已被刑事拘留，此案正在进一步的侦办中。结合相关资讯报道，吴某某在电梯门关上后便开始亲吻两名女童，女童多次试图挣脱逃出电梯，都被吴某某拦下。

对这种行径笔伐口诛之余，我们也须站在刑法视角对两个焦点问题进行冷静思考：

其一，猥亵行为何时可被纳入刑法规制的范围？

其二，若吴某某行为已确定构成猥亵儿童罪的基本犯，在电梯进行猥亵是否构成“‘在公共场所当众’实施猥亵”的加重犯？

【案件分析】

欲回答第一个问题，须先厘清猥亵行为的定义。猥亵行为，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。相对于抠摸、手淫等显著具有性侵犯意味的行为，具有善意目的的亲吻行为尚有合法性的空间。

但在本案中，考察“女童试图挣脱逃出电梯”、“吴某某尾随受害人下学回家”等细节，吴某某系突然性的直接亲吻，很难推断出其具有满足性欲或刺激以外的合法主观状态，将其行为认定成猥亵行为应无大争议。

但即使猥亵行为成立，也不一定就构成了“猥亵儿童罪”。虽然根据《刑法》237条，文义解释似乎很容易得出“猥亵儿童即构罪”的结论，但基于刑法的谦抑性，仅当猥亵行为的严重性从违法行为上升至犯罪行为时，动用刑法才显得更为合理。

刑法是法律保护的最后一道屏障，具有极强的严厉性，其面向的行为也应具有相当的违法性，此时行政手段已无法达到惩戒威慑的效果，刑法才可以“出面解决问题”。

从这样的体系考量出发，轻微猥亵行为首先应当被行政力量制裁所制裁：根据《治安管理处罚法》第44条，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”在此基础上，再综合主客观两方面来判断行为是否可以上升至犯罪行为。对于猥亵儿童罪来说，客观行为应达到一定的严重程度，比如猥亵行为所侵犯的隐私部位所代表的性象征意义、猥亵行为持续时间及次数、猥亵行为所侵害对象的人数、侵害行为有无造成伤害后果等，由此反映出行为的违法性程度。另外，行为人须在主观上具有刺激、满足性欲的动机与追求该种结果的故意，并结合上述客观来考察行为人主观恶性与人身危险性的情节。

综上，结合本案现有事实，吴某某作为陌生男子，于电梯内多次使用轻微暴力控制两个女童，并“多次”亲吻女孩，其行为被认定为涉嫌猥亵犯罪，在司法实务中，并无不当。且从介休警方的通报来看，吴某某系被刑事拘留而非行政拘留，警方目前也是以刑事案件来处理的。

既然可以将吴某某的行为认定为猥亵儿童罪，那么其是否满足“在公众场所当众”猥亵的加重构成要件？

对“在公众场所当众”的解释，首先应从实体法中寻找依据。根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下文简称《意见》）第23条之规定，“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”虽然上述规定仅进行了列举，并未对“公共场所”进行明确解释，但提供了判断“公共场所”的重要依据：“只要有其他多人在场”。由此可知，当不特定多数人进入行为地的可能性很大时，这个场所就具有一定的公共性，行为也具有了当众性质。在本案中，事发的电梯并不是绝对封闭的，面向各楼层的业主和外来访客，属于公共场所，符合“供不特定或多人进出、使用”的特征。

但至于本案的猥亵行为是否“当众”发生，本文作者有不同的观点。

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一种观点认为，“当众”应是在行为现场存在多人，若只是多人的可能性，则很难认定为“当众”，因为在多人可能性的场合，并不存在“当众”的特征。而且，“当众”情节是量刑升格的要件，鉴于其严厉程度，还是需要具备“现场有其他人员在场，可能会发现”的情形。从辩护角度来说，该事件中的男子，不应符合“在公共场所当众”实施猥亵的量刑升格条件。

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另一种观点认为，“当众”的判断标准也应采多数人可见的可能性标准。根据前文所述的《意见》及《刑法》条文来看，“当众”与“公众场所”并不是单独割裂存在的要素，两者同时指向了公众感知到猥亵行为存在的可能性程度。探究结果加重犯的立法目的不难得知，其是为了保护公众的性善良风俗和被害人的性隐私，因此只要行为地满足了“可能被公众感知”的特征，上述的两种法益就会面临紧迫且现实的危险，不需要证明确有众人在场。以下两个场景可以更好的说明这个问题：在公共厕所猥亵和在家中利用网络直播技术记录猥亵过程。对于前者来说，路人在公共厕所外很可能听见厕所内猥亵行为所发出的声响，已经达到了“当众”的效果；而对于后者来说，更无必要认证有多少访客进入了该直播网站。只要有不特定他人随时可能接触到该行为，就不能否定该行为的公开性和公众性。同样，在本案中，电梯并不封闭，随时可能有他人进出，不能用升降过程中暂时的封闭性否定该行为的公开程度。所以，电梯内的猥亵行为已符合“公众场所当众”的要件。