从旧规定到新规定，多次贩卖少量毒品是否均应认定为情节严重

法第三百四十七条规定，贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2000年6月6日，最高院发布的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称旧司法解释）规定，多次贩卖毒品或者向多人贩卖毒品的，可以认定为贩卖毒品罪中的情节严重。

即对于多次贩卖毒品行为是否认定为情节严重是选择性规定而并非强制性规定，法官对此拥有自由裁量权，需要考虑行为人的社会危害性以及具体情节等来判断其是否真的达到情节严重的标准，以使得罚当其罪。

但最高院于2016年4月7日发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新司法解释）对此作了变动，将“可以”变为“应当”，即只要多次贩毒或者向多人贩毒，即认定为情节严重，法官不再具有自由裁量权，相当于从实质审查转为形式审查。

笔者检索了自2016年4月11日后新司法解释施行后涉及多次贩卖毒品的大量判例，在440份判例中仅有3份判例没有将多次贩卖毒品的行为认定为情节严重。

在剩余的判例中，无论行为人贩卖毒品的数量多少，只要分三次以上贩卖，法院就以该新司法解释的规定认定行为人情节严重，在三到七年有期徒刑的范围内量刑。

案例一：（2015）合刑终字第00219号——新司法解释未施行，适用旧司法解释，未将多次贩卖毒品认定为情节严重

案件事实：

1、2014年7月中旬的一天晚上8时左右，被告人王某在合肥市包河区老管塘站牌的马路边，将一包甲基苯丙胺（冰毒）以300元的价格卖给吸毒人员金某，重约0.3克。

2、2014年10月上旬的一天晚上8时左右，被告人王某在合肥市包河区老管塘站牌附近，将一包甲基苯丙胺以300元的价格卖给吸毒人员金某，重约0.3克。

3、2014年10月27日中午12时左右，被告人王某在合肥市瑶海区当涂路明月大酒店一楼大厅内，将一包甲基苯丙胺以300元的价格卖给吸毒人员金某。

一审法院认为：

被告人王某违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而多次予以贩卖，数量达1.21克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。结合其坦白、初犯等情节对其从轻处罚，对其判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币五千元。

二审法院认为：

上诉人王某向同一人贩卖甲基苯丙胺三次，但累计数量仅有1.21克，数量较少，结合其犯罪情节，以及对社会危害程度，可以不认定为情节严重。

最终对王某在三年以下有期徒刑的量刑区间内进行量刑，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。

案例二：（2016）川1623刑初91号——新司法解释2016年4月11日开始施行，判决于2016年5月5日作出，但未按照新司法解释认定行为人多次贩卖毒品的行为属于情节严重

案件事实：

被告人姚华贩卖毒品海洛因3次共计0.306克，被查获的0.64克毒品海洛因计入其贩卖数量，认定被告人姚华贩卖毒品海洛因数量为0.946克。

法院认为：

被告人姚华贩卖海洛因三次共计0.306克，均是贩卖给梅某某，且数量较少，故对公诉机关指控被告人姚华贩卖毒品罪情节严重的公诉意见，本院不予采纳。结合其累犯、再犯以及坦白等情节，判处其有期徒刑一年三个月，罚金2000元。

多次贩卖少量毒品是否应当直接认定为情节严重，笔者认为还有待商榷。虽然按照这种方式来认定行为人是否情节严重相较之前更为简便，并且一定程度上能够对贩毒分子形成更强的威慑。但对行为人应该罚当其罪，在保护法益的同时，也需要同时注意保障人权。