如何从明知角度区分帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯

帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯，二者在主观上都要求行为人知道，只是知道他人是否会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪的认识程度不同，前者明知的对象和内容不具有确定性，而后者明知的对象和内容具有确定性。

如果行为人主观上是否明知存在着一种不确定状态，可能知道，也可能不知道，在案证据尚未达到确实充分的证明标准，则不能认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

【杭州刑事律师分析】

一、帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯，二者在主观上都要求行为人明知，只是前者明知的对象和内容不具有确定性，而后者明知的对象和内容具有确定性

1.帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯，二者在主观上都要求行为人明知

根据《刑法》第十四条之规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的,是故意犯罪。

行为人主观上知道他人可能会利用信息网络实施犯罪，还提供各种各样的帮助，在意志因素上是持一种放任的心态，构成间接故意犯罪，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。知道可能，是相对概括的类型化认知，具有不确定性，为帮助信息网络犯罪活动罪。

行为人主观上知道他人确实利用信息网络实施犯罪，还提供各种各样的帮助，在意志因素上是持一种希望的心态，构成了直接故意犯罪，属于上游犯罪的共犯。知道确实，是相对明确的具体化认知，具有确定性，为上游犯罪的共犯。

2.帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯，明知的对象和内容以及程度不同，不具有确定性都要求行为人明知

第一，二者在知道他人是否会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪的明知不同，前者明知的对象和内容不具有确定性，而后者明知的对象和内容具有确定性。明知的对象，即帮助的对象，是类型化的信息网络犯罪活动，还是具体的某个罪名？

举最为常见的电信诈骗为例，行为人为上游犯罪分子提供银行卡或者收款二维码，侦查机关往往通过收集被害人证人证言来证明帮助对象均为电信诈骗犯罪。但是由于电信诈骗的特征，侦查机关往往无法耗费大量司法资源调取全部证人证言一一核实，于是采取抽样法。但是对抽样情况并未进行详细论证与说明，无法证明抽样具有科学性、全面性以及客观性。例如，侦查机关的抽样情况是否涵盖全部转账行为，对于行为人提出的不属于电信诈骗的款项是否收集具有代表性的证人证言等。

第二，所谓的“明知”程度，实则是涉案当事人在其主观明知中，对上游犯罪相关事实的知情程度，包括但不限于行为主体、行为方式、资金去向等内容。

二、如果行为人主观上是否明知存在着一种不确定状态，可能知道，也可能不知道，在案证据尚未达到确实充分的证明标准，则不能认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪

帮助信息网络犯罪活动罪是指，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

根据虎检诉刑不诉〔2019〕26号不起诉决定书，江苏省苏州市虎丘区人民检察院认为，帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。

律师认为，泛化的可能性认知，具体到案件，行为人主观上是否明知存在着一种不确定状态，即可能知道，也可能不知道，只有可能知道了才能认定行为人主观上具备了明知，而可能不知道则不能认定行为人主观上具备了明知，不具备明知，则不具有主观故意，根据主客观相统一原则，行为人不构成犯罪。

举允道律师曾经办理过的案件为例。某科技有限公司以转租服务器为业，但某个客户购买服务器后用于搭建赌博网站，案发后，公司股东因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，允道律师帮助取保候审后，撤销案件。

技术本身是中立的，技术提供者不知晓他人的犯罪行为有相当的现实可能性，即可能不知道。辩护人从三个角度力证行为人不知道：第一，上游犯罪分子没有透露；第二，在提供技术服务的过程中不涉及网站赌博内容，在转租服务器时不明知网站用途，在转租服务器后提供技术支持也不涉及网站内容；第三，无法推定明知，转租服务器费用并未异常高于市场价格。

【结语】

帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯，都要求存在明知，而实务中关于明知的区分一直存有争议，可以确定的是前者明知的对象和内容不具有确定性，而后者明知的对象和内容具有确定性。如果行为人主观上是否明知都存在着一种不确定状态，则是无罪辩护的重要方向。