去年，我接到一个从外地打来的电话，电话那头的声音很急。一位当事人的家属说，一审被判了五年，罪名是非法经营，因为参与了证券场外配资。家属觉得判重了，想上诉，但不知道从何下手。这种案子，我办过不少。一审判决有时就像一块坚冰，看着很硬，但找准角度，用对方法，未必不能化开。今天，我想结合这个案子，聊聊二审辩护的几个关键点。
一审判决的“硬伤”在哪里？
很多当事人拿到一审判决书，看到长长的刑期，第一反应是绝望。但作为律师，我们的第一反应是找“硬伤”。这个案子的硬伤，其实很明显。一审法院认定当事人“情节特别严重”，依据的是当地省级检法出台的一个《实施细则》，里面规定非法经营证券业务数额在五百万元以上就算“特别严重”。
问题就出在这里。这个《实施细则》的性质是什么？它并不是最高人民法院或最高人民检察院发布的正式司法解释。在“两高”没有对这类行为“情节特别严重”的标准作出全国统一规定之前，地方自行设定标准，在法律上是有争议的，甚至可以说是越权的。这就好比，国家还没出台统一的考试大纲，某个省自己定了个极高的及格线，然后用这个线来评判所有考生，这显然不合理。这个法律适用上的根本问题，是二审辩护的第一个，也是最重要的突破口。
数额与地位：辩护的两个支点
找到了法律适用的问题，接下来就要在事实认定上做文章。这个案子涉及两个核心事实：涉案金额到底是多少？当事人在整个活动中扮演什么角色？
一审认定当事人收取了客户保证金三百多万元，但同时又把他参与的总配资额一千多万元也算了进去，最终按一千多万来量刑。这合理吗？我们做了大量的类案检索，发现司法实践中，绝大多数类似场外配资案件，都是以实际收取的客户保证金，也就是“客户入金”来认定非法经营数额的。因为配资总额是虚的，是杠杆撬动的，真正体现经营规模和非法所得的是实际进出的资金。坚持以“客户入金”为标准，就能把数额降下来，这是争取从轻处罚的基础。
再看地位。当事人只是提供了资金和账户，并没有参与策划、招揽客户、管理平台这些核心环节。在整个链条里，他更像一个被动的资金提供方，起的是次要、辅助的作用。根据刑法规定和司法实践，这种情况依法应当认定为从犯。从犯，依法应当从轻、减轻处罚。把数额降下来，再把地位定下来，一审五年刑期的根基就松动了。
“实报实销”：如何把可能变成现实？
法律和事实上的道理讲清楚了，最后一步，就是向法庭提出具体、可行的量刑建议。我们当时向法庭重点阐述了几个理由：第一，涉案行为范围有限，没有使用分仓软件进行大规模经营，社会危害性相对可控；第二，当事人到案后一直如实供述，认罪认罚，家属也积极退缴了违法所得；第三，经过教育，当事人已深刻认识到行为的违法性，没有再犯的危险。
基于这些，我们恳请法庭考虑“实报实销”，也就是判处的刑期与他已经被羁押的时间大致相当，让他能尽快回家。这不是讨价还价，而是基于案件事实和当事人具体情况，提出的合法、合情、合理的请求。辩护不是空谈理论，最终要落到一个对当事人最有利的结果上。后来，二审法院采纳了我们的主要意见，认定不属于“情节特别严重”，改判当事人为从犯，刑期也从五年改判为一年五个月，实现了“实报实销”，当事人终于在春节前与家人团聚。
办这个案子，我有个很深的感触：二审辩护，就像一场精心准备的“破冰”行动。你不能只用蛮力，得先找到冰层最薄、结构最脆弱的那个点。这个点，可能是法律适用的错误，可能是事实认定的偏差，也可能是量刑情节的忽视。找准了，集中力量，专业、理性、持续地去沟通、去说服，转机往往就会出现。对于当事人和家属来说，一审败诉不是世界末日，冷静下来，找对方法，希望一直都在。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
