P2P网络贷款法律风险与防范——以P2P平台为视角

   2007年6月首家P2P网贷平台“拍拍贷”成立以来，P2P网贷行业发展迅猛。与此同时，P2P平台无法提现、负责人跑路或因非法集资被追诉、投资者血本无归引发群体事件等负面报道频见报端。经过近十年野蛮生长，P2P网贷行业要持续健康发展，当务之急是解决好法律风险防范问题。

P2P平台是P2P网贷行业人员、信息、资金汇集的枢纽，因而也是法律风险的核心聚集点。所以P2P网贷的法律风险防范，首当其冲的着力点就是P2P平台的法律风险防范。本文探讨P2P平台面临的十个主要风险点并提出风险防范建议。

一、设立时的风险

在P2P网贷行业缺乏明确的监管主体和监管规范期间，P2P平台以“经济信息咨询公司”、“金融信息服务公司”等名义按普通公司的条件和程序设立即可，无需备案登记。这为动机不良者利用合法注册的P2P平台非法集资甚至圈钱跑路提供了便利，众多投资者损失惨重却找不到责任人。

针对上述问题，银监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“《暂行办法（征求意见稿）》”）对P2P平台的名称及备案提出明确要求。现有或新设的P2P平台应按要求变更或确定所使用的名称，名称中应包含“网络借贷信息中介”字样。P2P平台领取营业执照后，应到注册地地方金融监管部门备案，并向通信主管部门履行网站备案手续，涉及经营性电信业务的还应申请电信业务经营许可。若不按规定办理“准生”手续，P2P平台将面临被处罚甚至被取缔的风险。

二、债权转让风险

P2P平台债权转让主要有两种，一是投资人之间转让债权；二是P2P

平台作为出借人提供资金给借款人，将因此获得的债权拆分后转让给各投资人。前一种债权转让是投资人作为债权人依法享有的权利，P2P平台只需提示转让方履行债权转让通知义务或依约代为通知借款人即可。

后一种债权转让则存在严重违规的风险，因为《暂行办法（征求意见稿）》明确禁止P2P平台发放贷款。尽管有的P2P平台以关联企业或平台负责人、高管甚至员工作为借款人，以求规避前述禁令，但《民法通则》和《合同法》都有规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为和合同无效，因此这类规避行为很可能徒劳甚至适得其反。P2P平台应严守“金融信息中介企业”的本分，专心做好居间服务，不违规参与借贷。否则借款行为和债权转让行为被认定无效，不仅面临被处罚的风险，而且可能因此损害投资者利益需负赔偿责任，平台声誉也会受损，得不偿失。

三、非法集资风险

P2P平台开展业务过程中涉及大量资金，包括借款项目募资期间募集的资金、募资期满后放款给借款人之前的资金、借款期满后借款人归还的资金、借款人交纳的风险互助金、担保公司等合作机构交纳的保证金等。有的P2P平台以属于合作方的资金形成自己的“资金池”，与自有资金混同，没有处分权却随意调配使用，甚至卷款跑路，涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪。

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）强调实行客户资金第三方存管制度，《暂行办法（征求意见稿）》也明确要求P2P平台应实行自有资金与客户资金隔离制度。P2P平台应选择符合条件的第三方银行业金融机构合作，由合作银行为客户分别开立结算账户，定期公布资金存管报告，由审计机构审计资金存管情况。这不仅有利于保护客户资金安全，防止触碰非法集资的高压线，而且资金管理规范性和透明度提高，有助于提升P2P平台对投资者的吸引力。

四、信息披露风险

P2P平台作为居间人，信息披露是其法定义务。鉴于信息披露的重要性，《暂行办法（征求意见稿）》提高了信息披露标准。以下几点P2P平台尤其应重视：首先，银监会明确P2P平台“董监高”管理层人员应对信息披露工作负责；其次，P2P平台应在官方网站开设信息披露专栏；再次，对资金存管等重要信息应聘请会计师事务所进行审计，并按要求报备、公开审计情况；最后，借款人按规定须配合信息披露工作，P2P平台据此可要求借款人书面保证提供完整、真实、准确的信息，合理分担信息披露风险。

   另一方面，P2P平台应注意信息披露过程中不能侵犯客户隐私、商誉和商业秘密等权益。例如，对个人客户身份证号码、家庭成员及住址、联系方式等，可先隐去关键字符，只对实际投资人公布详细信息并要求保密；对企业客户重点公布企业自身信息，对其股东、法定代表人及“董监高”人员只公布必要信息，公布该类人员其他信息应事先获得授权；采取黑名单公示惩戒的P2P平台，应在合作之初即要求借款人承诺，若违约则P2P平台可将其列入黑名单并公示。

五、投资者适当性风险

   P2P平台之间竞争激烈，为争取尽可能多的投资者，有意无意忽视了投

资者适当性风险的防范。例如不实行实名制，因而可能被利用为洗钱通道；投资者风险意识和风险承受能力较弱，用“养老钱”甚至“救命钱”投资，一旦借款人无力还款，容易引发极端事件或群体事件等。

   P2P网贷投资人较传统民间借贷出借人而言，面临的信息不对称和借款人、平台运营者道德因素引发的风险更大，同时借款项目投资人数量众多且分布广泛，影响范围很容易扩大。鉴于此，《暂行办法（征求意见稿）》对投资者适当性方面的风险防范提出要求，P2P平台应认真填补这方面的漏洞。首先，应严格实行实名制并要求投资者承诺所提供的身份信息真实有效，不得为非实名制客户提供服务；其次，要求投资者保证资金来源合法，并承诺涉嫌洗钱则P2P平台可暂停交易服务并报告公安机关；再次，应对投资者年龄、健康状况、财务状况、投资经验尤其是非保本类金融产品投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行评估，未进行风险评估的不得提供服务；最后，应对投资者进行充分的风险提示和告知，可要求其书面确认P2P平台履行风险提示义务的情况。

六、网络安全风险

P2P网贷是借贷行为与网络技术的结合，网络安全是P2P平台“立身之本”。网络安全本来是技术问题，但P2P平台涉及大量资金往来和庞大的客户私密信息，很容易转化为法律风险。P2P平台应按《暂行办法（征求意见稿）》要求，开展信息系统定级备案和等级测试，完善防火墙、入侵检测、数据加密、灾难恢复等设施和制度，调配资源充分保障信息系统安全稳健运行，保护出借人与借款人的信息安全；应当记录并留存借贷双方上网日志信息、信息交互内容等数据，留存期限为5年；每两年至少开展一次全面的安全评估，接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计；成立两年内应建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。

P2P平台除自身配备网络安全责任人外，建议与专业网络安全机构合作，由其提供安全、专业、高效的运营系统和备用系统，随时调配网络安全专业人员提供应急服务，以便最大限度化解网络信息安全风险。在合作过程中P2P平台应要求网络安全机构严格履行保密义务，并在合同中明确双方权利义务及责任承担等内容。

七、数据电文风险

数据电文风险属于广义的网络安全风险，但基于其重要性，仍有必要单独强调。P2P网贷业务流程中大量数据、痕迹、合同等以数据电文形式存在，便利交易、提高效率的同时容易被篡改、伪造或误删。借款项目发生纠纷时，前述数据电文属于重要证据，往往是诉讼争议的焦点。P2P平台若不能及时提供业务相关数据电文资料，很可能面临承担赔偿责任的风险。

P2P平台应按《暂行办法（征求意见稿）》要求，记录并妥善保存网络借贷业务活动数据和资料，做好备份，保存期限应符合法律法规及网络借贷有关监管规定的要求，其中借贷合同到期后应当至少保存5年。至于容易伪造、篡改、误删的问题，建议P2P平台通过电子签名认证、时间戳认证、办理数据电文与纸质文书封存公证等加以防范。

   八、担保风险

   P2P平台不得提供增信服务，因此与担保机构合作成为解决增信问题的普遍选择。对此P2P平台应注意以下几点：首先，P2P网贷属融资行为，因而合作担保机构应是获得“融资性担保机构经营许可证”的融资性担保机构；其次，注意识别借款人和担保机构是否存在母子公司等特殊关系，防范其通过关联担保圈钱的风险；再次，应督促合作担保机构遵守《融资性担保公司管理暂行办法》划定的“红线”，如对单个被担保人的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，融资性担保责任余额不得超过净资产的10倍等；最后，P2P平台应对融资担保公司推荐的项目二次审核，不能因其报送了尽职调查报告等材料就放宽发布标准，以免无意间成为非法集资的“共犯”。

九、利率风险

最高人民法院关于民间借贷的司法解释对民间借贷利率作出俗称“两线三区”的规定，P2P网贷是民间借贷的一种，同样应予遵守。利率问题本来是投资者和借款人之间的问题，因为利息的实质是投资者应获得的收益或借款人需付出的成本。但P2P平台作为居间方，应起必要的监督作用。借款人给出高利率，看似有助于吸引投资者，但这种高额利息能否兑现存在不确定性，而且这往往是借款项目质量不佳的表象，甚至应警惕借款人高息引诱投资后跑路的风险。所以借款项目的利率不应突破上述司法解释的红线，否则P2P平台应要求借款人调整或视情况拒绝提供服务，尽可能避开高利率隐含的风险。

十、宣传推广风险

宣传推广是P2P平台必不可少的业务内容，在此过程中首先应遵守《广告法》、《互联网广告暂行管理办法》等法律规范的规定；其次根据《暂行办法（征求意见稿）》规定，不得向非实名制注册用户宣传或推介融资项目；最后，特别注意线上线下宣传推广都不能出现足以认定P2P平台对融资项目保本保息的内容，这是《暂行办法（征求意见稿）》明确禁止的，而且P2P平台很可能因此被判承担保证责任。

结论

自2015年起P2P网贷行业进入规范整顿期，这是行业持续健康发展的必然要求。P2P平台应密切关注监管新规，及时自查自纠，规范经营行为，识别并防范各种法律风险，这是在大浪淘沙式的行业洗牌中活得下、活得久、活得好的关键。由于法律风险防范具有较强的专业性，在政府部门、国企都推行法律顾问制度的时代，P2P平台不妨也请律师介入经营活动提供专业法律服务，事前预防而非事后救火，以期获得事半功倍之效。