企业融资应注意防范非法集资风险

企业融资按是否借助金融中介可分为直接融资和间接融资两种方式，其中直接融资是指不经过金融中介机构，由资金需求方直接从资金供给方获得资金；间接融资是指以金融机构为媒介通道从资金供给方获得资金。

有调查显示，由于金融机构固有风险偏好认为贷款给国企更安全等原因，我国绝大多数民营企业尤其小微企业很难获得银行贷款，其所需资金近80%通过自我积累或民间融资获得。长期以来我国对金融市场实行严格管制，存贷款业务被银行尤其是各大国有银行垄断，民间借贷融资处于夹缝中艰难求生的状态，而且与非法集资往往只有一纸之隔，一不小心就会触碰非法集资红线，危及企业生存发展，不少企业家甚至锒铛入狱，前功尽弃甚至家破人亡，媒体上常有这种令人扼腕叹息的报道。

据统计2005年至2010年6月我国非法集资类案件超过1万起，涉案金额超千亿，如今仍以每年约2000起、集资额200亿的规模迅速增加。2009年底28岁的浙江“女富豪”吴英曾因非法集资7.7亿被判死刑，虽然最终获得缓期二年执行，仍让人闻风丧胆。

因此企业融资过程中务必要强化法律风险防控意识，而最大的也是最先要防范的就是非法集资风险，尤其易发多发的非法吸收公众存款和集资诈骗。

一、什么是非法集资

（一）非法集资的概念

根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》（国务院〔1998〕247号令）和《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

（二）非法集资的特点

非法集资一般具有如下特点：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

（三）常见的非法集资行为

根据《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发[1999]289号）的相关规定，“非法集资”归纳起来主要有以下几种：

1、通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金。比较常见的是以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资。通过认领股份、入股分红、委托投资、委托理财进行非法集资。通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资。

2、对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资，通过出售其份额并承诺售后返租、售后回购、定期返利等方式进行非法集资。

3、利用民间会社形式进行非法集资，甚至是利用地下钱庄进行集资活动。

4、以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资，例如以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资。

5、以发行或变相发行彩票的形式集资。

6、利用传销或秘密串联的形式非法集资。

7、利用果园或庄园开发的形式进行非法集资，例如，借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资。

8、利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资。

9、利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资。

10、利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

（四）非法集资主要涉及的罪名

从司法实践的情况来看，以上多种多样而且还在不断推陈出新的各种非法集资行为，最终往往归入两种罪名，即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位研究制定的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一句话就是“为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动……”，因此我们需要予以重点关注。

二、关于非法吸收公众存款罪

（一）非法吸收公众存款罪的概念

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

主要表现为两种情况，一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都要还本付息。

这一罪名中，“非法”一般表现为主体不合法即未经主管机关批准赋予吸收存款的资格，或者行为方式及内容的不合法，如擅自提高利率吸收存款。“公众”是指多数人或者不特定的人，尤其要注意不仅是自然人，也包括单位，即向多数或者不特定单位非法吸收存款也构成此罪。

（二）非法吸收公众存款罪的认定

根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

此外，在符合上述四个条件的情况下，以下行为也将认定为非法吸收公众存款罪：1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5、不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6、不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7、不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8、以投资入股的方式非法吸收资金的；9、以委托理财的方式非法吸收资金的；10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；11、其他非法吸收资金的行为。

（三）非法吸收公众存款罪的处罚

刑法第一百七十六条第一款规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。该条第二款规定：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

达到什么程度可以追究刑事责任、予以刑事处罚，分个人犯罪和单位犯罪两种情况。

个人：1、非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的；4、造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

单位：1、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2、单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；3、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；4、造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

达到什么程度算刑法第一百七十六条所指的“数额巨大或者有其他严重情节”，也分个人犯罪和单位犯罪两种情况。

个人：1、非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；4、造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

单位：1、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；2、单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；3、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；4、造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

（四）非法吸收公众存款罪案例

朱梓君、徐苏宁、肖章定等13人以加盟巨鑫联盈公司可获高额回报的方式，在短短两年多的时间里，非法吸收4万余人的26亿余元。2014年8月6日，北京市第二中级人民法院一审以非法吸收公众存款罪判处朱梓君等13名被告人2年6个月至10年不等的有期徒刑，并处10万元至50万元不等的罚金。

2006年8月，肖章定在浙江衢州经营吾老七日用品公司期间，设计了一套消费者购买公司商品、公司在一定期限内向消费者返利的“购物返利”经营模式，朱梓君时任该公司讲师。2007年3月，肖章定因犯非法经营罪、诈骗罪被判刑。2009年，朱梓君在该“购物返利”经营模式的基础上，创设了“联合加盟方案”的经营模式，并依托巨鑫联盈公司付诸实施。肖章定出狱后，加入巨鑫联盈公司，积极配合朱梓君对“联合加盟方案”的推广。

法院审理查明，2009年12月至2012年5月，朱梓君、徐苏宁先后伙同张涛、刘京川、肖章定，并纠集倪志恩、邢安平、尹立强、刘颖、汤永花、张艳芳、郭强、李春华等人，假借销售商品之名，通过网络宣传、推介会等途径，以巨鑫联盈公司为依托，向社会公开宣传“联合加盟方案”，通过宣讲巨鑫联盈公司既往业绩，模拟营业额增长比例等方式，使社会公众认为加盟巨鑫联盈公司后，可通过领取运营补贴、招商补贴、顾问费、精英奖、排名奖等方式获取高额回报，变相吸收公众存款26亿余元。

法院认为，朱梓君等人违反国家法律规定，借用销售商品之名吸收资金，变相吸收公众存款，破坏了金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大，依法均应予以惩处。根据各被告人在共同犯罪中的作用及其他量刑情节，最终作出上述判决。

三、关于集资诈骗罪

（一）集资诈骗罪的概念

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法非法集资，数额较大的行为。

（二）集资诈骗罪的认定

1、“以非法占有为目的”的认定

集资诈骗罪与前述非法吸收公众存款罪最大区别就是“以非法占有为目的”，具体表现为具有不归还集资款的意思。是否具有不归还集资款的意思是个主观问题，判断起来有一定难度，很多犯罪嫌疑人即使非法集资时具有不归还集资款的意思，但案发后肯定不愿承认。对此应作出规定，如果符合某些客观情形即可推定行为人具有非法占有的目的。因此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

对于没有非法占有目的，在特定范围内如面向单位职工筹集资金，即使使用了一定的欺诈手段，也不能认定为犯罪，而应该按照债务纠纷处理。

2、“数额较大”的认定

集资诈骗罪要求“数额较大”，对骗取数额较小的资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。

个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

（三）集资诈骗罪的处罚

根据刑法第192条、第199条和第200条的规定，犯集资诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

（四）集资诈骗罪案例

浙江本色控股法定代表人吴英集资诈骗案轰动一时，还引发了关于是否应该放宽民间资本限制的论战，是集资诈骗罪比较典型的案例之一。

浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于2003年至2005年在东阳市开办美容店、理发休闲屋期间，以合伙或投资等为名高息集资，欠下巨额债务。为还债，吴英继续非法集资，玩起了庞氏骗局。2005年5月至2007年1月间，吴英以给付高额利息为诱饵，先后从林卫平等11人处非法集资人民币7.7亿余元，用于偿付集资款本息、购买房产等，实际诈骗金额为3.8亿余元。一审以集资诈骗罪判处吴英死刑，并处没收其个人全部财产。浙江高院二审维持原判，并报请最高人民法院复核。

最高人民法院经复核认为，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定发回浙江高院重新审判。2012年5月21日，浙江高院经重新审理后认为，鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行，并主动供述了其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人。综合考虑，对吴英判处死刑，缓期二年执行。

四、创新型融资成为非法集资高危区

   随着打破金融垄断、放宽民间资本限制的呼声日益高涨，融资渠道不断翻新，融资平台日益多样。但创新在带来机遇的同时，往往也伴随风险，这些渠道和平台也成了非法集资案件的高危区。

   在融资担保行业，近年来爆发了大量风险事件，导致很多担保公司被合作银行清退，这其中很多是因为涉及非法集资案件导致资金链出问题，影响了代偿能力。2013年12月，某市经侦支队调查发现，一个以河南伊川籍为主要成员的犯罪团伙在全国各地成立投资担保公司，他们以高息揽储的方式非法吸收社会公众存款。经查，2013年7月-2014年5月，这些投资担保公司通过发放宣传册、公司业务员拉客户、打广告等方式，以企业经营为借口、以承诺高额月息为诱饵非法吸收公众存款。被骗的104名投资人中，中老年人占到80%以上。该市已查处65家涉嫌非法吸收公众存款的投资担保公司，刑事拘留113人，这些案件涉案金额高达4.53亿元。

   在投资基金行业，最近爆发的华融普银投资基金管理有限公司非法集资案涮新纪录，2012年10月至2014年5月，犯罪嫌疑人李明伙同魏薇等人在北京市朝阳区，利用华融普银山东高速等项目为招牌，非法吸收公共存款人民币38亿元。

   近两年异常火爆的以P2P为代表的互联网金融领域也未能幸免。2014年7月15日，深圳市罗湖区人民法院对网贷P2P平台东方创投涉嫌非法吸收公众存款一案进行了一审判决，该平台合伙人邓亮及李泽明被法院判决非法吸收公众存款罪，分别被判处有期徒刑3年和有期徒刑2年缓刑3年。值得一提的是，这家P2P平台从成立至东窗事发仅四个月，但依靠3%-4%的高额月息，竟然吸引到1.3亿元资金，而实际上邓亮则将投资者的资金用于购买物业，根本未用于有实际资金需求的企业。

   此外，第三方支付平台、众筹平台等新型网络金融行业企业，小额贷款、投资咨询、保险代理、房地产中介及第三方理财等中介机构，股权投资、电子商务、典当、融资及非融资租赁、高科技开发等资金密集型行业企业，各类涉农互助合作组织，养老机构等也陆陆续续爆发了非法集资事件。

   五、关于企业融资防范非法集资风险的建议

   （一）融资要“取之有道”

   企业要慎重选择融资渠道，从合法合规的角度来看，银行贷款是最安全的融资渠道，因为非法集资犯罪基本发生在直接融资领域。如果确实因为银行信贷额度紧张、担保物不符合银行要求等原因，导致企业无法获得银行贷款，也不必完全放弃这个渠道，仍然可以继续利用这个渠道形式上的合法性，例如企业自己找到单位或个人出资者后，可以通过委托贷款的方式由银行作为形式上的出借方，这是法律允许、银行也欢迎的。还可以由出资方把资金存进银行产生信贷额度，资金方再以存单为企业融资提供质押担保。当然，也可以通过信托公司、证券公司等发行经过合法审批或备案的信托产品、债券产品来融资。

虽然这些方式在一定程度上会增加融资成本，但因为符合法律规定而规避了非法集资造成更大损失的风险。

   （二）慎对“内部集资”

   向亲友或单位职工借钱这样的“内部集资”方式，确实为很多小微企业解决了燃眉之急。但是，这个“内部”的度如果把握不好，一不小心越过了界，就会触碰到非法集资的红线。根据相关司法解释的规定，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但同时也规定单位非法吸收存款对象150人以上的属于成立非法吸收公众存款罪的情节之一。因此即使搞内部集资，务必注意集资对象不宜过多，原则就是只要能满足资金需求，向越少的人融资就越安全。

   此外还应注意，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部2014年新出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，以下这两种行为也会被认定为向社会公众吸收资金:(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(2)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

   （三）切莫“广而告之”

   非法集资针对的就是向不特定的多数人集资的行为，而判断是否向不特定的多数人集资的重要标准是是否进行公开宣传，如果并没有进行公开宣传，根据相关司法解释的规定：“未向社会公开宣传”，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。而如果进行了公开宣传，例如在媒体上刊登广告、在街头散发传单、召集潜在的出资人搞宣讲会等等，都被视为向不特定的多数人集资。所以企业在直接融资的过程中，切莫为了提高效率广而告之，欲速则不达，而且还有可能触碰非法集资红线。

   （四）融资要“好借好还”

   非法集资中，集资诈骗罪的社会危害性要比非法吸收公众存款罪为甚，因此处罚也更重，而轻罪转换为重罪的分水岭就是是否“以非法占有为目的”，通俗点说就是借了之后想不想还了。所以，为了防止触犯更严重的罪刑，企业在通过直接融资、内部集资等方式筹集资金时，要明确表明还款意图，比如与出资者通过书面约定还款的时间，以免被推定具有非法占有的目的而遭受更严重处罚。

   （五）融资后要“用之有度”，更不要轻易“跑路”

   《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

   由此可知，企业融资后，应把所融资金用于生产经营活动，不能只把仅小的一部分用于生产经营或者肆意挥霍，更不能用于违法犯罪活动。发生债务纠纷后不能逃避，应该尽可能通过融资协议、账目、购置设备或投资建设的发票等证据，证明自己没有非法占有的目的。否则，本来可以大事化小小事化了的民事领域债务纠纷，也会因为此地无银三百两式的错误应对，恶化成刑事犯罪，引来牢狱之灾。

   （六）担保人小心“助纣为虐”

   如果在企业融资过程中，为了使出资人更有安全感从而更快筹集到资金，融资企业很可能请担保人进行担保，则担保人有可能引火烧身成为非法集资的共同犯罪。

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“关于共同犯罪的处理问题”规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

因此，如果融资担保公司等担保人发现被担保企业融资行为涉嫌非法集资的，应当拒绝为其提供担保；如果担保后才发现的，应以被担保人隐瞒被担保事项违法这一重要事实为由，提出解除担保合同，退还收取的担保费，以免成为非法集资的共犯。

   （七）尽早聘请法律顾问

   很多企业家在其所处行业都是摸爬滚打很多年的行家里手，行业知识和经验都很丰富，但对于企业融资涉及的法律知识和事务，不论民事领域还是刑事领域未必都懂，尤其在互联网金融、民间融资登记服务、民间资本管理公司等新兴融资领域更是如此。所以最好的解决办法，就是企业要强化融资法律风险防范意识，尽早聘请法律顾问为企业融资等事务出谋划策保驾护航，这样一来既可以事前识别和预防风险，降低综合经营成本；二来即使发生纠纷甚至涉嫌犯罪，也可尽早制定风险处置和化解方案，及时采取措施避免损失、维护权益。解除企业和企业家的后顾之忧，使他们专心致力于经营事务，企业才能发展得更快、更稳、更好。