夫妻财产约定与赠与合同之区分

律师观点分析

【基本案情】

原告马某与被告吴某2014年9月1日登记结婚。婚前双方于2014年8月24日签订协议一份，约定被告吴某2013年7月15日购买的房产一套婚后属双方共同所有，按揭贷款共同偿还。该协议签订后未办理公证，也未办理加名登记。因婚后吴某谎称单身多次出轨，且书面认错并保证后仍不悔改，双方感情彻底破裂。因无法协议离婚，马某于2017年3月2日起诉要求离婚并分割财产，委托我作为其一审核二审的诉讼代理人。

【争议焦点】

    本案争议焦点为：被告吴某婚前购买的房产一套应否作为夫妻共同财产分割。而该争议焦点的实质在于：双方就该房产所签协议究竟属于夫妻财产约定还是赠与合同？若属于夫妻财产约定则应按约定平均分割；若属于赠与合同，因未办理公证和加名登记，被告吴某可撤销赠与，该房产属吴某婚前个人财产不应分割，女方仅可得婚后共同还贷部分的补偿。

【律师观点】

一、双方所签协议性质为夫妻财产约定，具有法律约束力，应作为分割该房产的依据。

（一）原、被告所签协议具有法律依据。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款规定，原被告完全有权约定被告婚前购买的房产为夫妻共同财产，即原被告所签协议第三条“上述男方的婚前个人财产，双方依法登记结婚后房产属双方共同共有……”。

（二）原、被告所签协议符合法定要件。原被告以书面形式就被告婚前财产在婚后的归属作出明确约定，形式上完全符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条关于“约定应当采用书面形式”的要求。婚姻法该条款并未对夫妻财产约定提出其他生效要件要求，以书面形式明确约定即已具有法律效力。

（三）原、被告所签协议系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第二款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。本案原被告在所签协议第八条明确约定“此协议系双方意思的真实表示，并无他人强迫和欺诈等情形，一经双方签字后产生法律约束力。”且经庭审举证质证，原被告双方对该协议上签字的真实性均无异议。因此该协议书依法、依约已经对原、被告具有法律约束力。

（四）离婚时分割财产依法应优先按原被告之约定进行。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定，离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。此外，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号）第1条规定，夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。本案原被告在所签协议第三条将被告婚前房产一套约定为夫妻共同财产的基础上，又已在第四条进一步明确约定了“如发生婚姻变故，上述房产双方平均分割”。

（五）夫妻财产约定协议在登记结婚前或登记结婚后签订均可。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有……”，其中关于“夫妻”这一条件，是对身份关系的要求，而非对缔约时间的要求。即该条款要求的是适用夫妻财产约定的主体应属合法夫妻，至于该约定在办理登记结婚前还是登记后签订则在所不论，而且实际上该类协议绝大多数都在登记结婚前签订。全国人大法工委在《<中华人民共和国婚姻法>释义》一书中，对第十九条进行阐释时也认为“……关于约定的时间，本条未作规定。根据我国的实际情况，对约定的时间不必作更多的限制。约定可以在婚前进行也可以在婚后进行。”被告吴某以签订《婚前财产约定协议书》的日期早于结婚登记日期7天为由，认为一审判决适用夫妻财产约定协议相关的法律条款属适用法律错误，其实是误解了该条款限制的是身份关系，而非缔约时间。

二、被告吴某关于双方所签协议系赠与合同的辩解及撤销赠与的主张，没有事实和法律依据。

（一）夫妻财产约定协议与赠与合同有明显区别，不应混淆。夫妻财产约定是《中华人民共和国婚姻法》第十九条明文规定的一种协议，而赠与合同是《中华人民共和国合同法》第十一章规定的有名合同，二者截然不同。本案原被告所签协议第三条明确约定“上述男方的婚前个人财产，双方依法登记结婚后房产属双方共同共有……”，第八条明确该协议是“双方意思的真实表示”。可见双方一开始就已明确该协议书系财产约定协议，而非赠与合同，其中并无关于赠与的意思表示内容。根据证据裁判规则，应以该协议书所表述的内容认定其为夫妻共同财产约定。

（二）被告多次明确该协议书属于夫妻财产约定协议而非赠与合同。除双方所签协议条款体现出的真实意思表示外，被告亲笔书写的《保证书》和原被告曾经签订的《离婚协议书》中，也明确表述涉案房产是约定夫妻共同财产而不是赠与另一方房产。对同一份协议被告在婚姻关系存续期间及诉讼离婚过程中观点前后不一，出尔反尔，显然是为实现其让原告“净身出户”的目的寻找借口。

（三）若认定双方所签协议为赠与合同，则该协议本身将严重自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。据此可知，赠与合同发生产权全部或部分转移的效果。假设双方所签协议第三条真是被告所谓的“赠与”，那么意味着原告可获得涉案房产的部分产权，该部分产权成为原告个人财产。而协议第四条紧接着又约定离婚时双方平均分割该房产，也就是说又把已“赠与”给原告的个人房产产权，作为夫妻共同财产分割，显然自相矛盾的。反之，只有如实认定该协议第三条属夫妻财产约定，因而原告据此获得的是夫妻共有财产共有人身份，进而第四条对共有基础关系丧失即离婚时如何分割共有财产作出约定才顺理成章，整个协议才是一份符合当事人本意的内容协调、逻辑自洽的法律文书。

（四）评判婚姻家庭领域兼涉身份与财产关系的行为，应优先适用照婚姻法而不宜用市场交易规则过度干预。《中华人民共和国婚姻法》第一条规定，本法是婚姻家庭关系的基本准则。《中华人民共和国合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”本案原被告所签协议属于婚姻家庭领域的涉财产协议，具有很强的身份属性和感情、道德基础，并不是单纯的财产协议。因此合同法及其司法解释在婚姻家庭领域应保持必要的谦抑性，不应僵硬地以市场化的合同交易规则评判婚姻家庭领域兼涉身份与财产的关系，而应以婚姻法为基本评判依据。否则将削弱婚姻家庭领域的感情道德基础，甚至让过错方反而利用合同交易规则侵害婚姻家庭领域弱势方和受害方的合法权益。

（五）本案不具备适用撤销“赠与”的前提。被告吴某主张根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条及最高人民法院《婚姻法司法解释（三）》第六条之规定撤销赠与。但如上所述，原被告所签协议属于夫妻财产约定，按照《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定，双方以书面形式明确约定即符合生效要件，具有法律约束力，并未要求过户登记等其他要件。该协议书并非夫妻间的赠与合同，因而本案不具备适用前述两个法律条款撤销“赠与”的前提条件。

三、被告关于只应分割夫妻关系存续期间共同还贷部分的主张，是对《婚姻法司法解释（三）》第十条适用顺序的错误理解。

被告认为根据最高人民法院《婚姻法司法解释(三)》第十条第二款的规定，该房产只应分割原被告婚姻关系存续期间共同还贷的部分（并无增值）。对此代理人认为：最高人民法院《婚姻法司法解释（三）》第十条分为两款：第一款规定若双方约定了如何分割财产的应优先按约定处理；第二款规定若双方没有如何分割财产的协议或约定不明确时才能按第二款的规定进行补偿。可见，该条司法解释两款规定的适用是有先后顺序的，只有在“依前款规定不能达成协议”的情况下，才能适用第二款。而本案原被告所签协议第四条明确约定婚姻变故即离婚时双方平均分割该房产。因此在原被告对房产分割有明确的书面协议的情形下，应适用《婚姻法司法解释（三）》第十条第一款规定按原被告约定平均分割。不能一旦属于婚前按揭购置、婚后共同还款的房产，就想当然地按该条第二款规定的补偿规则处理，这既违背当事人的明确约定，也会导致适用法律错误。