建设工程分包合同纠纷案，胜诉

律师观点分析

上诉人（原审被告）：重庆市XX某建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区

法定代表人：魏X，总经理。

委托诉讼代理人：冯XX，重庆某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余XX，男，1974年9月29日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：李X，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。

原审被告：重庆市开州区XX道办事处，住所地重庆市开州区。

法定代表人：韩XX，主任。

委托诉讼代理人：郭X，重庆XX律师。

上诉人重庆市XX某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人余XX、原审被告重庆市开州区XX道办事处（以下简称某某街道办）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人某某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由上诉人某某公司向被上诉人余XX支付工程款47698元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人余XX负担。事实及理由：一、《增加工程签证单》未经上诉人签证，一审法院认定为增加工程属事实认定错误。被上诉人在一审中提交了7张《增加工程签证单》，其中4张《增加工程签证单》的时间是2016年2月5日，代表人胡XX。因案涉工程已于2014年完工，《劳务承包合同》载明甲方现场负责人是谭X，且合同第九条明确约定结算凭证未经谭X签字确认，视为无效票据，甲方不予认可。被上诉人未提交证据证实胡XX的身份，更无证据证实其与上诉人有任何关系。另外被上诉人同时提交的3张《增加工程》的形成时间是2014年5月5日且有上诉人签章，足以说明对于增加的工程上诉人会及时进行签证，故未经签证的增加工程不能另行计算工程价款。二、重庆XX公司（以下简称XX公司）作出的《基本建设工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）不能作为认定本案工程价款的依据。对于建设工程施工合同案件，即使双方约定了施工范围，在实际施工过程中变更施工范围的情况却很平常，但并不必然产生增加工程价款的结果。若双方未签订补充协议，唯有合法有效的签证单才能在合同之外另行计算工程价款。《鉴定意见书》显然必须以“外墙贴砖属于增加工程且需另行计算工程价款”为前提，但本案中《增加工程签证单》未经上诉人签证，无法证实上诉人就该部分工程应当另行支付工程价款，故《鉴定意见书》不能作为认定本案工程价款的依据。

被上诉人余XX答辩称，一、一审判决并未认定没有上诉人盖章的签证单。二、上诉人与被上诉人在一审中就贴外墙砖所需费用的问题均同意XX公司的报价，XX公司的鉴定意见公平公正合理；上诉人认为贴外墙砖在包干价内，但合同主文并无外墙砖的约定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审被告某某街道办答辩称，一、被上诉人与某某街道办没有合同关系，被上诉人不应起诉某某街道办。二、案涉工程虽已投入使用，但上诉人至今未报送结算资料，导致至今未办理竣工验收。三、某某街道办不存在欠付工程款。案涉工程合同价16125528.13元，依照合同约定，工程完工后支付至合同价款70%，即应付工程款是11287869.68元，某某街道办已实际支付1700万元，属于超额支付。

余XX向一审法院提出诉讼请求：1.判令某某公司立即支付其劳务费339122元；2.判令某某街道办在应付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由某某公司承担。后余XX变更诉请的工程款数额为240571.59元并增加要求某某公司承担鉴定费的诉讼请求。

一审法院经审理认定事实如下：2012年12月6日，某某公司作为承包人与某某街道办作为发包人签订《开县某某街道办事处办公楼施工合同书》（以下简称《施工合同书》），约定“发包人为建设开县某某街道办事处办公楼已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程内容：总建筑面积11670.35平方米，层数5＋负2层，建筑高度19.9米，框架结构，其中办公建筑面积5674.55平方米，地下停车场建筑面积5995.8平方米；承包范围：工程施工图及图说、招标文件及补遗、工程量清单所示的全部工作内容（具体以招标人提供的工程量清单为准）；合同工期：计划开工日期为2012年12月，计划竣工日期为2013年8月，工期总日历天数240天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；签约合同价：16125528.12元；计量与支付：基础工程完工后，支付合同金额的20%，主体工程完工三层后，支付至合同金额的40%，工程完工后，支付至合同金额的70%，工程竣工验收合格并经财政审定后，支付至审定金额的95%，余款5%为工程质保金，以财政审定的结算金额为最终结算金额”。

2013年4月12日，余XX（承包方、乙方）与某某公司（发包方、甲方）签订《劳务承包合同》，合同主要约定“甲方将开县某某街道办事处办公楼工程劳务承包给乙方。工程概况：框架结构，建筑面积约11000平方米（结算面积以竣工图纸为准）。承包范围：土建结构工程包括：施工图纸范围内（含变更图纸）全部基础工程（包括基础的垫层、基础钢筋、基础模板制安、砼浇筑、承台、地下车库内的所有附属设施等），全部主体结构含剪力墙、二次结构（也包括主题的结构砼、模板、模板支撑、钢筋的制安）、内外架的搭拆、卸料平台的安装及拆除、二次结构的砼、砌体、内外墙的抹灰（包括外墙的保温材料）、层面刚性层、剪力墙周边深基坑的防护等劳务工程，不包括防水、电梯井、消防池、水沟等地下车库所有附属设施；进地下车库的重立式挡墙及路面硬化施工；防雷设施的施工；乙方所有的临时工棚的搭拆。承包方式：以工程劳务方式承包，其中包含加主材、辅材以及施工所需的所有机械和大小损耗工具均由乙方自己负责解决的包干形式，甲方只提供所需的原材料给乙方（钢材、商品混凝土、水泥、砂、碎石、砌筑材料等），除土建以外的所有脚手架、施工建筑物周边临时的安全防护由乙方自行负责。保证金：双方在签订正式合同之日向甲方交纳保证金30万元，保证金在主体完工后，无息退还给乙方。承包单价：按建筑面积计算，280元每平方米。付款方式：甲方按工程节点方式付款。工程款结算按照甲方与业主签订的《施工合同书》同步进行，乙方实际完成实际工程量或按工程进度节点结算劳务承包费，甲方不预付乙方生活费用，劳务承包费用按月支付（或按工程进度节点），付款时间为业主付款后，支付上月结算款的60%。所承包工程完工后付结算款的60%，余款40%待所承包工程完工验收达到合同要求后付清”。

上述合同签订后，余XX即组织人员进行了施工，案涉工程已交由某某街道办投入使用多年。

审理过程中，余XX申请对案涉工程因外墙贴砖产生的费用［包括但不限于人工工资、架子工工资（安装、拆除）、钢管租赁费、塔吊租赁费、塔吊工人工资］进行鉴定。经一审法院委托，XX公司于2021年1月15日作出正宏〔2021〕基鉴字第1号《鉴定意见书》，该意见书第五部分“鉴定有关情况说明”载明：“（一）贴外墙砖项目劳务款的计量方式如下：1.以建设单位、监理单位、施工单位签字的开县某某街道办事处办公楼工程竣工图（总竣1/3-3/3、建竣1/26-26/26）为依据，按《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）规定的计算规则及相关规范，根据监理工程师和发包人认可的尺寸、断面，并结合现场勘查情况计算确定。2.脚手架（双排）钢管及扣件租金耗材的计算：钢管按5.16m/㎡计算，扣件按3.09m/㎡计算。（二）贴外墙砖项目劳务款的计价方式如下：1.按照《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）、《重庆市建设工程费用定额》（CQFYD-2008）及相关配套文件进行计价。依据该工程劳务承包合同，钢材、商品混凝土、水泥、砂、碎石、砌砖材料属于甲方提供，不纳入计价范围。贴外墙砖项目属于合同外增加工程，除劳务承包合同约定甲方提供的材料外，贴外墙砖消耗的外墙面砖、建筑胶、粘结剂、水、电也未纳入本次鉴定范围。2.人工参照施工同期的《渝东建设工程造价信息》开县价计算，钢管、扣件及塔吊租金参照施工同期的《重庆市周转材料及施工机具租赁信息价》计算。3.该鉴定报告仅计取直接费，未计取工程企业管理费、规费、利润、税金等。4.脚手架搭拆费即架子工工资（安装、拆除）因合同主体工程已含，本次鉴定未计算”。该意见书第六部分“鉴定意见”载明：“涉案开县某某街道办事处办公楼工程因贴开州区某某街道办事处办公楼外墙瓷砖产生的费用（包括但不限于人工费、架子工工资（安装、拆除）、钢管租赁费、塔吊租赁费、塔吊工人工资）为192873.59元。其中：钢管租赁费、塔吊租赁费、塔吊工人工资67117.29元”。该鉴定意见书所附的建筑工程取费表载明的金额为125756.30元，且该表中并未列明架子工工资（安装、拆除）费用。

另查明：余XX与某某公司均认可结算面积为竣工图纸载明的11670.35平方米；某某公司已向余XX支付案涉工程款322万元并退回保证金30万元；余XX因申请鉴定交纳鉴定费2万元。

一审法院认为，某某公司在中标承建某某街道办发包的“开县某某街道办事处办公楼”工程后，将案涉工程的劳务部分分包给余XX，本案应为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，争议双方之间建设工程合同法律关系及合同履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因余XX系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故涉案《劳务承包合同》应为无效合同。虽合同无效，但案涉工程已交付使用，故余XX有权参照合同约定主张下欠工程款。

关于案涉工程款的确定问题。案涉《劳务承包合同》明确约定“承包价按建筑面积，以280元每平方米进行计算，结算面积以竣工图纸为准”，庭审中，余XX及某某公司均认可结算面积为11670.35平方米，故双方合同约定范围内的工程结算价款应为3267698元（280元/平方米×11670.35平方米）。关于双方争议的案涉工程外墙贴砖项目，余XX认为系增加工程，某某公司认为该部分已包含在合同约定的承包范围内，但根据案涉《劳务承包合同》约定的承包范围看，并无外墙贴砖项目，故一审法院依法确认案涉工程外墙贴砖项目应属合同外增加工程项目，对应的工程款也应予以计算。因双方未就外墙贴砖部分工程项目的结算方式予以约定，故一审法院依法准予就该部分工程造价进行鉴定。针对XX公司出具的鉴定意见，某某公司辩称钢管租赁费、塔吊租赁费、塔吊工人工资不属于外墙贴砖必然产生的费用，其他工程范围亦会产生，虽案涉《劳务承包合同》约定的劳务作业承包范围亦会产生上述费用，但该部分属于合同外增加工程项目，其作业工期及租赁期限必然延长，某某公司亦未举证证明余XX在该部分项目施工过程中未使用上述机具材料，故对于该辩称不予采信。对于某某公司辩称的鉴定意见中包含了架子工工资（安装、拆除）与鉴定意见书中第五部分“贴外墙砖项目劳务款的计价方式”第4项载明的内容存在矛盾的问题，因鉴定机构关于鉴定项目名称的表述来源于余XX申请鉴定时载明的鉴定事项，其作出鉴定意见时仍沿用了该名称，但其出具的鉴定意见并未计算“架子工工资”，其后所附的建筑工程取费表中亦未包含该部分费用，故对于该辩称意见不予采信。XX公司就案涉工程外墙贴砖项目作出的造价鉴定，符合法定程序，且鉴定意见真实合理，一审法院依法予以采信。故余XX应得工程款数额为3460571.59元（3267698元＋192873.59元），某某公司已支付3220000元，下欠240571.59元。现余XX诉请某某公司支付下欠工程款240571.59元，于法有据，予以支持。因该委托鉴定产生的鉴定费2万元理应由某某公司负担。

针对余XX主张某某街道办在应付工程款范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，某某街道办与某某公司约定“以财政审定的结算金额为最终结算金额”，现无证据表明财政评审已经作出，发包方和承包方之间的工程结算价款无法确定，是否存在欠付工程款亦无法确定，故本案无法适用上述司法解释之规定，对于余XX的该项诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、某某公司于本判决生效之日起十五日内给付余XX下欠工程款240571.59元；二、本案鉴定费20000元，由某某负担（于本判决生效后十五日内支付余XX）；三、驳回余XX的其他诉讼请求。案件受理费5209元，由某某公司负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：1.外墙贴砖是否属于增加工程？2.增加工程如何计算工程价款即鉴定意见能否作为认定案涉工程价款的依据？

关于外墙贴砖是否属于增加工程的问题。《劳务承包合同》第二条第1项对承包范围进行了约定，其中内外墙约定为“内外墙的抹灰（包括外墙的保温材料）”，而案涉工程竣工验收时外墙由抹灰变更为贴砖，某某公司并未提出异议。故外墙贴砖所产生的工程量应属增加工程。

对于增加工程价款如何计算即鉴定意见能否作为案涉工程价款的依据的问题。余XX提交了胡XX2016年2月5日签名的7份《增加工程量签证单》，某某公司不予认可，即双方增加工程量存在争议。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。余XX为证明其增加工程量价款，请求一审法院对案涉工程因外墙贴砖产生的费用予以司法鉴定。XX公司接受一审法院的委托后，根据现场勘查记录并结合《施工合同书》《劳务承包合同》《工程竣工图》等鉴定资料作出《鉴定意见书》，鉴定案涉工程外墙瓷砖产生的费用为192873.59元。虽然某某公司对鉴定结论提出异议，但未依法申请重新鉴定，故该鉴定意见可以作为认定案涉工程价款的依据。

综上，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，如下：