律师观点分析
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人谢XX犯开设赌场罪一案，于2019年12月9日作出（2019）粤0507刑初931号刑事判决。原审被告人谢XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢XX，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年10月份以来，被告人谢XX通过注册取得“深南道”时时彩赌博网站的代理账号。随后，被告人谢XX在汕头市龙湖区等地利用该代理账号开设“rrtt12”、“jhh890”、“hhj567”三个下级账号给违法人员谢XX进行赌博，从中非法牟利。2018年10月7日至同月9日期间，被告人谢XX接受违法人员谢XX投注赌博的金额共XXX元。
2019年5月11日，汕头市公安局龙湖分局民警在汕头市龙湖区************巷*号抓获被告人谢XX。
原判认定上述事实的证据有：证人谢XX、蔡XX的证言及辨认笔录、银行账户交易明细、通话记录、公安机关勘验、检查笔录、现场平面示意图、赌博网站截图、电子数据、户籍材料、到案经过、情况说明、行政处罚决定书、被告人谢XX的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人谢XX以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。鉴于被告人谢XX归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，对其可以依法从轻、从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以开设赌场罪判处被告人谢XX有期徒刑三年九个月，并处罚金六万元。
上诉人谢XX上诉提出：1.原审判决认定其赌资数额的事实不清、证据不足，因为该数额并不全是赌资往来，还包括正常的经济来往，如其与谢XX的买卖砂石款或者其他借款往来。2.原审判决对其量刑过重。
辩护人为其辩护提出：1.原审判决认定上诉人谢XX犯开设赌场罪达“情节严重”标准的证据不足。理由是该判决认定的赌资数额仅根据赌博网站截图的投注金额，尚缺乏对该赌资数额进行司法鉴定或审计意见的证据。2.本案侦查过程中，侦查机关对本案的证据之一电子数据的收集、提取以及保全过程不符合法定程序，不具有合法性和客观性，不能作为本案定罪量刑的依据。3.上诉人在本案中犯罪行为获利较小，系初犯，归案后认罪态度好。综上，建议二审法院判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢XX犯开设赌场罪的事实清楚，证据经法定程序举证、质证、辩论，均合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所采信的证据予以确认，作为定案的根据。
对于上诉人谢XX及其辩护人所提上诉、辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律，综合评判如下：
1.关于上诉人谢XX上诉提出原审判决认定其赌资数额的事实不清、证据不足及其辩护人提出原审判决认定上诉人谢XX犯开设赌场罪达“情节严重”标准的证据不足的意见和理由。经查，原判认定上诉人谢XX接受违法人员谢XX投注赌博的金额共XXX元的事实，有证人谢XX的证言及辨认笔录予以指证，且上诉人在本案一审庭审期间对该投注额亦予以供认，结合银行账户交易明细、通话记录、公安机关勘验、检查笔录、现场平面示意图、赌博网站截图、电子数据等其他相关证据的相互佐证，足以认定上诉人谢XX接受他人投注赌博的金额共XXX元的事实。故上诉人及其辩护人的相关意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
2.关于辩护人提出本案侦查过程中，侦查机关对本案的证据之一电子数据的收集、提取以及保全过程不符合法定程序，不具有合法性和客观性，不能作为本案定罪量刑的依据。经查，原判认定上诉人的犯罪数额的主要证据，并非本案电子数据的证据，而是根据证人谢XX的证言笔录与上诉人的供述笔录能相互印证，至于电子数据等证据并非本案认定上诉人犯罪数额的主要证据。故辩护人的相关辩护意见理据不足，不予采纳。
3.关于上诉人谢XX上诉提出原审判决对其量刑过重的意见；及其辩护人为其辩护提出上诉人在本案中犯罪行为获利较小，系初犯，归案后认罪态度好，建议二审法院判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的意见。经查，原判已经根据上诉人谢XX在本案中犯罪的事实、性质、情节，并充分结合其的前科情况及归案后的认罪态度等具体情况予以综合评判，对其量刑并无不当。同时，上诉人实施开设赌场行为的情节严重，结合本案其他事实及情节考量，上诉人不符合缓刑的适用条件。故上诉人及其辩护人的相关上诉、辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人谢XX以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计超过30万元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。鉴于上诉人谢XX归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法对其可以从轻、从宽处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人谢XX及其辩护人所提上诉、辩护意见和理由，经审查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
