鲁某某涉嫌寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪一辩护词

审判长、审判员：

陕西金控律师事务所接受西安市法律援助处的指派，指派柳恩敬、柳雁琪律师作为被告人鲁某某故意毁坏财物罪一案的辩护人。接受指派后，我们认真查阅了本案全部案卷材料、会见了被告人。为了维护被告人的合法权益，特发表辩护意见如下：

一、辩护人认为本案存在事实不清、证据不足之处。请法庭依法查明相关事实，再行下判。

1.被告人鲁某某单位的工作人员是劝导鲁某某不要上访，还是阻止鲁某某不可以上访？究竟是“劝”还是“阻”？鲁某某为何会砸坏电梯？

上访是公民的正当权利，任何行政机关、社会团体和个人不得随意阻拦。本案的起因是被告人鲁某某约了北京的公安机关做司法鉴定，很珍惜这来之不易的机会，坚持要做火车去北京。而被害人西安市审计局不知道从何处接到消息，派出员工劝阻鲁某某不得上访而引起的。对此情况，证人证言也是认可的。

那么，李某、王某等人对鲁某某究竟是劝还是阻，是本案的关键问题。如果是劝，那么鲁某某有听的权利，也有不听的自由。如果她不愿意听从劝告、坚持要上访，劝人者肯定不会禁止其使用电梯或者楼梯。如果是阻，那么就涉嫌肢体动作，在鲁某某坚持不听的情况下，阻访者可能会和被告人存在肢体冲突，或者会不允许其使用电梯。在辩护人会见被告人的过程中，被告人告知辩护人：李某等人不但不许其使用电梯，连使用楼梯都禁止，鲁某某是忍无可忍才从家中拿出钉锤砸到电梯的非紧要部位；被告人一直强调要求法院查明事发前之半个小时和事发后半个小时的录像。

因为被害人西安市审计局向法院提供的是2013年9月12日10时11分的录像。录像开始时，就是西安市审计局的四个工作人员在交谈，片刻后被告人就开始砸门。现有的录像对事发的前因后果没有交代，只是截取了被害人砸门的过程。无论是任何人、任何机关，如果阻止他人上访都是违背中央三令五申禁止截访政策的做法。如果禁止他人使用电梯的同时禁止他人使用楼梯，那就涉嫌侵犯他人的人身自由。何况当时的情况是，被害人单位派出了四个人，被告人只有一个人，双方人数上有挂寡众之分。

鉴于被告人一再辩解和强调是因为乘电梯下楼去北京，同时走楼梯去北京也被阻止，悲愤无奈才产生了损害公共财物的疯狂想法和做法。而证人一直主张是文明劝访，没有使用其他手段。辩护人认为合议庭应该查明相关情况，确认被告人的砸电梯作案动机再行下判。

2.被毁坏的电梯是否达到存在严重危险不能运营的程度？

辩护人在众多证人证言中未能找到鲁某某砸了电梯后，导致电梯停止运行的证据。鲁某某家住十楼，如果有任何证人是走楼梯上楼，不可能在公安机关的询问中，对此问题不予强调。如果电梯被毁坏的情况严重危及审计局众多家属和工作人员的安全，那么当时就应停运电梯。以上情况，能够说明被告人对电梯的破坏并不是非常严重，可以正常运行。所以，被害人西安市审计局主张电梯被毁坏严重的说法疑点重重、让人难以置信。

辩护人认为此情况是本案的疑点，请求合议庭查清楚相关事实。

3.2013年9月12日从中午一两点到第二天上午，是谁将防火门关闭？持续多长事件？目的为何？鲁某某砸门是否构成自救？

莲湖区人民法院在（2018）陕0104刑初1071号判决书中依法查明“当天下午，因该层通道的防火门被人上锁，鲁某某将防火门门锁及门板砸坏”。（判决书第2页第16-17行）

众所周知，防火门是大楼消防系统的一部分，非遇到火警等消防情况不得被关闭。鲁某某当时的情况是，联系了北京的法官要做法医鉴定，非常珍惜这来之不易的机会，急着乘火车要去北京。上访是公民的正当权利、任何人无权阻止，此情况辩护人前文已经论述。李某等证人在证言中都不认可用暴力阻止鲁某某上访。那么究竟是谁将大门从外面锁死，不允许鲁某某外出？持久多久？目的为何？

证人证言中有说鲁某某砸门从下午一点开始的，又说从下午两点开始的。由此可知，防火门被锁的开始时间肯定是从2013年9月12日上午之后，但是究竟持续了多久？鲁某某自己主张整夜都在砸门并给110打电话，那么从9月12日中午一两点开始到第二天的上午，持续时间超过是十六七个小时。这么长的时间被告人不能外出，锁门的人是否涉嫌非法拘禁？

此外，鲁某某当时因为发病被同事扶到家。在这样的情况下，防火门被锁，万一其病情严重出现其他事故后果应由谁来承担责任？所以，鲁某某砸防火门的行为既可以理解成想要通过砸门想要获得外出自由，也可以认为被告人是为了外出就医。不管被告人为了什么原因想要外出，其行动自由是受到宪法保障的公民人身自由，不应被限制。

请法庭查明究竟是谁将防火门关闭、目的为何、持续多久？被告人砸防火门究竟是泄愤，还是自救？辩护人对一审法院“纯粹是为发泄不满情绪”的认定不能认同。试想那个人在不清楚何人锁门、要锁多久、目的为何的情况下，可以保持绝对的冷静？

为了查明这个情况，辩护人恳请二审法院做一个类似的实验，看看一般民众对此情况的忍耐力？如果一般民众对不知何人锁门、持续多久、目的为何的情况下，都可以保持冷静，等待锁门之人不知何时将门打开；那么鲁某某因为不够冷静和发泄情绪构成犯罪无疑!如果普通民众对此情况都无法忍耐，那么鲁某某砸门的行为不构成犯罪，就是自救！

3.电梯的损毁价值究竟是多少？鉴定机关使用带有利润和税费的增值税发票鉴定损失是否妥当？同理，防火门的损失究竟是多少？

本案的关键性证据鉴定结论中关于电梯的损失是日立公司出具的增值税发票金额。增值税发票是包含税款的一种发票，是经济活动的重要票据。商事主体在经济活动中是逐利的。也就是说，日立公司当时如果追求更高利润可以报价8000元，如果想要维持一个长期客户也可以报价4000元。换言之，报价多少是日立公司的自由。但是刑事案件注重严谨性和证据的绝对准确无误。辩护人认为由商事主体出具的增值税发票不应作为鉴定依据。如果一定要作为鉴定依据，那也要有三、四个类似的企业在完全不知情的情况下，同时出具维修计划和报价清单，然后选择中等价位的报价单来确认损失情况，同时不应包含税款。本案中，证人司某某是知道电梯在“人为破坏”的情况下作出的报价，难以保证完全没有偏差。

同理，鉴定结论中防火门的损失是根据西安乐乐实业有限责任公司出具的安装报价单中取了中等价位的费用来确定的。该报价既包含利润也包含税款，无法作到客观公正。请合议庭依法不予采信。

4.西安市审计服务中心在《关于2014莲刑初字第00299号第一个问题的情况说明》（以下简称《说明》）中说到“电梯被损坏后不能正常运行，物业办为了使电梯能够安全及时运行，保障业主生命安全，及时请专业电梯维保公司进行维护性抢修，……，不能正常运转，存在重大隐患。”

此《说明》存在三个问题：

第一个问题，审计局大楼事实是由两个电梯可以运行。为了保障业主生命安全，而为何不立刻关闭受损电梯，维修另外一个直至安全再使用？在有如此重大的隐患情况下，不顾众多业主生命安全冒险使用受损电梯，严重不妥、实属不该。

第二个问题，何为“维护性抢修”？为什么没有维修发票、相关维修人员、维修时间和维修公司？被害人怎么可以在已经报案并且公安机关刑事立案的情况下，不告知公安机关就紧急维修了电梯。被害人紧急维修产生的费用，为何不计入被告人造成的损失内？

一般的电梯内部有视频监控，西安市审计局大楼也是如此，这一点从公安机关调取的监控视频（一审判决第12项证据）就可以得知。被害人应该调取“维护性抢修”的录像给莲湖区法院，以增加此说法的真实性。否则，被告人有理由会对此说法存在合理而又不能排除的怀疑。而刑事审判需要排除全部合理怀疑，方能对被告人定罪。

第三个问题，据本案证人司某某陈述：是2013年9月中下旬和西安市审计服务中心确认报价后就维修了电梯。那日立公司为什么出的增值税发票是2014年3月？基本上，就是在2014年3月鲁某某被西安市审计局从北京截访回西安后，被害人向维修公司要求了发票。这样的行为严重违背税法的强制性规定，也严重不符合一个市级行政机关处理财务账簿的基本要求。换言之，一个普通规模的、财物手续不够严谨的小公司也没有跨年度向收款公司索要发票的可能性。即使作为付款方的西安市审计局愿意跨年度索要增值税发票，作为收款方的日立公司也不愿意“违背税法规定”处理自己的财务手续。

所以，西安市审计局具体维修电梯的时间是本案最大一个疑点。如果是2014年3月后维修，那就维修费用就可能包含了电梯的日常维护费用，将造成报价偏重、会对被告人严重不公。如果真如证人司某某所说是2013年9月中下旬修的，那么维修费用就接近鲁某某实际造成的损失。

鉴于被告人鲁某某也多次对一、二审法院提出了其对具体维修电梯时间的合理怀疑，此处确实存在极大争议。如果被害人为了说明真实情况，主动提供日立公司维修电梯的视频录像；或者莲湖区人民法院对此情况依法采证、调取维修电梯视频录像——此难题即可迎刃而解！但是无论是被害人还是一审法院都未在此处作出应有的努力。因为没有相关证据，例如：其他维修人员的证言、维修视频录像佐证，且存在时间不同的增值税发票。证人司某某关于维修时间的证言构成孤证。刑事审判中，“孤证不能成立”是最基本审判原则。

请二审法院依法查明上述疑点，再行下判。

5.鲁某某究竟是涉嫌寻衅滋事罪，还是涉嫌毁坏财物罪？此事是否必须通过刑事手段处理？

本案经过五次审理，其中三次一审，两次二审后发回重审，审理过程中被告人的罪名发生变更。鲁某某是被害人单位员工，电梯门被砸和防火门被砸确实也造成了一定程度的损失。但鲁某某本身是西安市审计局员工，砸坏电梯和防火门也事出有因。本案肯定存在民事调解或者民事诉讼结案的可能性，并不必须要走刑事处理的路子。辩护人不知道鲁某某和其工作的单位西安市审计局是否存在其他积怨？

如果有，被告人就有权利对在西安市审计局工作的几位证人的证言之真实性产生合理怀疑，怀疑证人为了迎合单位领导或者为了与其他同志之间的和谐关系，对被告人犯罪事实情况进行一定程度的夸大陈述（是夸大，而非“虚构”）。

6．公安机关在抓获笔录中记载的“下落不明”是否属实？有无相关证据支撑？如果不属实，公安机关为何在立案后，不对被告人鲁某某及时审讯？

鲁某某在前面的庭审过程中，提交过其2013年9月后往返北京的火车票，所以“下落不明”的说法成立。此外，被害人报案后，公安机关2013年9月12日接受了被害人报案后到现场勘察情况，已经到了鲁某某门外，但是没有入内对其进行讯问。在2013年9月至2014年3月长达半年的时间内，公安机关没有以刑事犯罪的原因找过鲁某某。

辩护人对此非常不解。请合议庭向公安机关了解清楚相关原因，排除辩护人和被告人对此问题的合理怀疑。

7.公安机关本案正式刑事立案后长达半年的时间内，为何不组织司法鉴定以确认本案的实际损失？

8.在辩护人会见被告人之时，被告人告知辩护人“证人证言存在多处矛盾之处”。因被告人鲁某某已经向合议庭邮寄了自行书写的辩护词，此问题其在自行书写的辩护词中已经充分叙述。辩护人此处不再论述证人证言中矛盾之处。

辩护人要强调的是：本案的起因被西安市审计局作为被告人鲁某某的用人单位要劝阻被告人鲁某某上访，导致鲁某某砸了电梯和防火门。因此，被告人的同事李某、王某、牟某某、张某某、雷某、董某、周某等证人的证言是本案的关键性证据。证人理应出庭接受控辩双方的质证，否则其证言不应该作为对被告人定罪的证据。

因为上述证人在西安市中院第二次发回重审后，莲湖区法院第三次一审的审理过程中，没有到庭接受控辩双方的质证，请合议庭依法不采纳上述证言。

二、本案程序上存在下述问题，可能影响案件的公正判决。

1.公安机关为何对鲁某某先行羁押，再鉴定出了被毁财物的价值？万一鲁某某不构成犯罪，刑事拘留的结果谁来承担？

被告人鲁某某是2014年3月初在上访的过程中被其工作单位从北京带回，2014年3月9日被公安机关控制。但是本案的鉴定结论是2014年3月11日作出。毁坏财物罪有非常严格的立案标准，单次损害财物必须达到5000元以上方能立案追诉。也就是说，在2014年3月9日公安机关羁押鲁某某的时候，对其毁坏电梯和防火门的事情是知情的，但是对其是否构成犯罪、是否需要刑事追诉仍然需要司法鉴定来确定。

因为被告人毁坏了电梯和防火门，损失有可能超过5000元；于是将其先行羁押，再做司法鉴定，这是一种“有罪推定”。而有罪推定，早就在全世界范围内的司法审判程序中被广泛禁止！这样的做法，严重挑战了国家“疑罪从无”的司法审判理念。万一鉴定结论得出毁坏财物的价值不足5000元，造成错案后果不堪设想！

2.因为被告人鲁某某不同意鉴定结果，依法提出了重新鉴定的申请。但是其再次鉴定的合法要求未被准许。辩护人认为被告人作为犯罪嫌疑人的正当诉讼权利被剥夺，鉴定结论因为违反了法定程序应被认定为无效。

纵观本案，辩护人认为本案存在较多事实不清、证据不足之处；程序上也有违反《刑事诉讼法》规定之处。未能达到刑事审判“事实清楚、证据确凿，已经排除了合理怀疑”的标准。请二审法院综合审查全案，依法查明相关事实，作出判决！对于实在无法查清的事实，严格遵循“疑罪从无”的司法审判理念。不使无罪之人遭受刑事处罚，是现代法治精神之精髓，也是公、检、法、司工作人员的责任和使命！

以上辩护意见，恳请合议庭充分考虑并采纳为盼。   

               辩护人：陕西金控律师事务所

柳雁琪律师