论中国海事临时仲裁制度的构建

        在海事领域，临时仲裁是海事仲裁的最初形式，也由于临时仲裁在灵活性、经济性及友好性等方面具有的明显优势，使其即使在机构仲裁出现之后，仍然占据着海事仲裁领域的主流。但在我国，受《仲裁法》的制约，并不承认临时仲裁。目前，我国的对外贸易及海运规模均居世界前列，海商立法逐步完善并与国际接轨，而我国已在海事领域拥有一批高素质的法律人才，这些都为我国在海事领域引进临时仲裁创造了条件，建立海事临时仲裁制度亦是大势所趋。

        一、我国构建海事临时仲裁制度的必要性

        我国不承认临时仲裁的劣势不管是在制度层面还是实务层面都相当明显。我国仲裁制度的单一化，即仅承认机构仲裁制度，既不利于仲裁法律制度的发展，构建海事临时仲裁制度实属必要。

        （一）海事临时仲裁具有灵活、经济及友好等特性

        相对于机构仲裁来说，临时仲裁更符合海事争议应当尽快得到解决的需求，具体体现为其以下几项优势：

         1 .仲裁程序的灵活性

        在临时仲裁中，争议双方为了快速有效地解决纠纷，可以根据具体的争议而灵活安排仲裁的程序和方式。当事人不仅可以自行选择仲裁地、仲裁语言、仲裁的实体法以及程序法，还可以决定是否透露仲裁结果，从而保护了当事人的商业秘密。相反，机构仲裁不仅有固定的组织，其章程与仲裁规则也是固定的，在程序上过于组织化、官僚化，欠缺变通性。英国律师Alan Redfern 对临时仲裁与机构仲裁的比较有一个经典的比喻：临时仲裁与机构仲裁的差别就像量体裁衣和买现成的服装之间的差别。

        2.仲裁成本的经济性

        临时仲裁的成本相比于机构仲裁来说成本更低，其原因有二：首先，由于具有固定的场所及管理人员，仲裁机构要负担各项日常开支及行政性费用，而这些成本最终都将由当事人承担。而临时仲裁都是因案而设，仲裁庭在审理完案件之后立即解散，这就免除了一些额外的费用；其次，临时仲裁的仲裁地由当事人自行选择，而当事人为了尽快解决争议，一般会就近选择仲裁员来迅速解决争议。而在机构仲裁的情况下，仲裁机构所在地可能与当事人之间的争议发生地、营业地等可能相距甚远，不管是立案还是实地调查都会使当事人的成本相应增加。

        3.仲裁过程的友好性

        临时仲裁强调当事人的意思自治，体现了仲裁的自主性。临时仲裁也更容易与调节相结合，因为既然选择了临时仲裁，就表明双方愿意进行继续合作，因而更容易在仲裁之中达成和解。而且，这种友好气氛还会延续至仲裁裁决作出之后，当事人一般也会自觉遵守和执行仲裁裁决，并继续其

商事上的交往合作。

         （二）适应我国仲裁事业发展的需要

         如上所述，临时仲裁相对于机构仲裁在灵活性、经济性和友好性方面优势明显，在海商事仲裁中，更符合当事人的利益。这也使得临时仲裁即使在仲裁机构遍布全球的当今社会，仍然占有重要的地位。根据《伦敦海事仲裁员协会201 5- 201 6 年度报告》显示，201 5 年伦敦海事仲裁员协会的

仲裁员们根据伦敦海事仲裁员协会（LMAA）规则总共接受了31 60 次仲裁员任命，这显示了LMAA在海事仲裁领域的强大实力。在我国引入临时仲裁，不仅可以发挥临时仲裁制度的先进性效应，还能加强仲裁行业的合理竞争，促使仲裁机构提高办案效率，提升仲裁服务水平，消除我国仲裁行政化色彩浓厚的不足，最终促进中国海事仲裁的健康持续发展。

        （三）客观上消除执行阶段对中外当事人不对等的现象

         临时仲裁制度的缺失造成了在仲裁裁决执行阶段“内外不对等”的尴尬现象。在《纽约公约》及我国与其他国家签订的司法互助协定中，仲裁的含义都同时包含机构仲裁和临时仲裁。而在我国的法律中，仲裁仅仅是机构仲裁。这就会产生这样一个问题：对于在承认临时仲裁的国家作出的仲裁裁决，若当事人向我国的法院申请执行，我国的法院不能以自己的法律制度不承认临时仲裁为由而不予执行（原因在于中国是《纽约公约》的缔约国）；但另一方面，若中方当事人根据该临时仲裁协议在中国申请仲裁，首先，仲裁机构是不会作出裁决的；其次，即使在中国得到了仲裁裁决，外国法院亦能根据《纽约公约》第五条“该协议依当事人作出协议的准据法系属无效”而拒绝执行。这种中外当事人不对等现象的存在不利于保护我国当事人的利益。

        二、我国构建海事临时仲裁制度的障碍

        虽然，实务界及学术界对于构建海事临时仲裁制度的呼声极大，我国也已具备了一定的条件，但目前仍然面临着诸多障碍。

        （一）《仲裁法》对临时仲裁不承认是最大的制度障碍

        《仲裁法》第三章《仲裁协议》中的第十六条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”而且，第十八条又规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。”这些规定表明我国实行的仍是单一的机构仲裁制度。此外，根据1997 年3 月1 9 日《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》中的答复：“合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定的，发生纠纷后，若双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《仲裁法》第十八条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效。”这项复函的内容更加确认了我国对临时仲裁的立法态度。

        （二）我国缺乏临时仲裁的理念

        在我国，传统文化与国际上的仲裁文化难以充分融合。仲裁文化的核心观点是以主体意思自治为特征的人本主义思想，而我国的一些民众对于权威的依赖过于强烈，将希望寄托于掌权者身上去解决问题，忽略了当事人自己在解决矛盾过程中的重要角色。临时仲裁不依赖于政府部门，也不需要仲裁机构的太多介入，因而这种私行为得到公众信任的程度不高，民间大多对其权威性持怀疑的态度。想要让临时仲裁真正得以建立，并为大众所认可、接受，在中国本土培育出临时仲裁的理念是必不可少的。

        （三）我国缺乏相应的仲裁专业人才

        临时仲裁理论上的优势还得通过能动的仲裁活动才能变成现实，而其中的关键在于仲裁员。在国际仲裁界有一句格言广为人知，即“仲裁的全部价值在于仲裁员”。由于在临时仲裁中，仲裁员在仲裁程序和实体裁决中都具有决定权，因而临时仲裁对于仲裁员的素质要求更高：仲裁员不仅要具备丰富的专业知识、专业的法律思维，还得拥有极高的道德水准和丰富的经验。而我国的仲裁业起步较晚，从仲裁员的选任、培训到管理都存在不完善的地方，导致我国的仲裁员水平良莠不齐。而且在仲裁中容易受到各方面影响的仲裁员有时也会作出不公正的裁决，不仅导致当事人的合法权益受到侵害，还使仲裁的声誉遭到破坏。因此，缺乏专业的仲裁员队伍也是对构建临时仲裁的障碍之一。

         三、我国构建海事临时仲裁制度的具体设想

        （一）立法上放宽对仲裁协议有效性的要求如前所述，我国《仲裁法》的第十六条及第十八条已经从法律上排除了临时仲裁在我国的适用，因而首先要在立法上对《仲裁法》进行一定修改。首先，笔者认为应当在《仲裁法》的第七章“涉外仲裁的特别规定”中加入一条：海事仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会或者明确的仲裁地点。在国际航运格式合同中经常会出现“在纽约仲裁”“在伦敦仲裁”的条款，而在国内，类似的“北京仲裁”“上海仲裁”条款由于缺乏选定的仲裁委员会通常会被认定无效。若作出以上修改，这类条款就可以认定为已经明确了仲裁地点，因而可以在中国海事仲裁委员会总部或者上海分会进行仲裁。针对第十八条，应将其软化，尽量使仲裁协议有效。为达到此目的，可以将其修改为：仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会或者仲裁地点没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，当事人可以请求人民法院对其予以明确或指定。这可以最大限度地维护当事人的真实意思表示。通过以上立法修改，放宽对仲裁协议有效性的要求，将为我国构建海事临时仲裁制度奠定坚实的基础。

         （二）在中国海事仲裁委员会设立临时仲裁服务机构

         考虑到临时仲裁在中国仍然是新事物，我们完全可以充分利用已有的仲裁机构的成熟条件来开展工作。为了引入海事临时仲裁制度，可以借鉴LMAA和纽约海事仲裁员协会（SMA）的经验，对中国海事仲裁委员会（CMAC）进行改革，使其具备为海事临时仲裁提供服务的功能。具体而言，可以在CMAC内部下设专门的非营利性服务机构，其具体功能在于为当事人提供推荐仲裁员名册、制定专门的临时仲裁规则和仲裁员行为守则、为仲裁庭提供开庭场所和资料保管服务、定期组织研讨会对仲裁员进行培训等。这样就将提交至CMAC的案件区分为机构仲裁案件和临时仲裁案件，而临时仲裁案件只通过该专门机构审理，CMAC不再对其进行行政管理。

        （三）完善海事仲裁员选任和责任制度

        仲裁员制度是临时仲裁制度的核心。在海事临时仲裁中，如果在仲裁协议中没有约定仲裁员选任的具体办法，就很容易陷入仲裁僵局之中。在仲裁实务界，仲裁员的选任呈现出多样化的态势：首先，一般应当尊重当事人的意思表示，如果能够达成一致，即根据当事人的选定来确定仲裁员；其次，如果当事人之间不能达成一致，法院、仲裁机构、非仲裁机构甚至个人都可以协助任命仲裁员，最大可能地促使仲裁程序进行。此外，考虑到国际仲裁界软化仲裁员任职资格的趋势，笔者建议取消强制名册制度，建立仲裁员推荐名册制度，在做到充分尊重当事人选任自由的同时，扩大仲裁员的选任范围，让各行业具备丰富经验和专业知识的专家发展成优秀的仲裁人员，为临时仲裁的建立奠定基础。仲裁员制度的另一项内容是仲裁员的责任制度。在我国，基于对仲裁的准司法性认定建立起了仲裁员的民事责任豁免原则，但在构建临时仲裁制度时，这一原则显然不应再适用。其原因在于如果没有一定的责任追究，临时仲裁的民间性势必会影响到法治秩序的统一。因此，考虑到仲裁员的非职业性以及在披露问题上的自身利益冲突，有必要在立法上明确仲裁员的独立公正性要求和披露义务，并对仲裁员课以有限民事责任的承担，从而构建起一个完善的仲裁员责任制度。

        （四）完善对海事临时仲裁的司法监督与支持

        对仲裁进行司法监督旨在纠正在仲裁进行中的违法违规行为，可以有效地保障仲裁的质量并提高仲裁裁决的威信，有利于改善仲裁在民间的认可度。对海事临时仲裁的司法监督主要体现在对海事仲裁员的监督和仲裁裁决的监督。在临时仲裁程序中，仲裁员对整个程序的运行负责，大权在握，有必要对其进行适当监督。对于临时仲裁裁决，应当延续我国一贯由中级人民法院作为监督主体的做法，保证司法监督的力度。此外，人民法院在行使司法监督的权力时，应坚持程序审查的原则，尊重当事人的意思自治。同样重要的是对海事临时仲裁的支持，尤其是在仲裁裁决的执行阶段，在一方当事人拒不履行裁决时，海事法院要对临时仲裁裁决和机构仲裁裁决等同对待，除非海事临时仲裁存在无效和可撤销的情形外，应当积极予以强制执行，保障海事临时仲裁的权威性。

        四、结语

        国际海商事仲裁理论和实践都证明，一个完善的海事仲裁制度应当同时包括机构仲裁和临时仲裁。临时仲裁制度的缺失是对我国海事仲裁制度的自我限制，而在中国构建起海事临时仲裁制度将成为对我国海事仲裁的有益补充。因此，笔者认为，在当前的形势下，应当尽快制定规则并采取配套措施，引进海事临时仲裁制度，把我国的仲裁事业推上一个新台阶。