再审申请书

再审申请书

申诉人：刘x清，男，1937年2月17日生，汉族，退休工人，现住黑龙江省富锦市南岗社区。Xxx54366561

被申诉人：富锦市xxx总公司。

法定代表人：马x孝，该公司总经理。

原审法院及案号：黑龙江省富锦市人民法院（2008）富民初字第248号民事判决书；佳木斯市中级人民法院（2009）佳民一终字第106号民事判决书。

申诉请求：

1，请求人民法院依法撤销黑龙江省富锦市人民法院（2008）富民初字第248号民事判决书；佳木斯市中级人民法院（2009）佳民一终字第106号民事判决书。

2，请求法院依法裁定驳回被申请人一审时的诉讼请求。

3，一、二审诉讼费用由被申诉人承担。

事实与理由

一、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明，本案应当予以纠正。

原审法院认定富锦市建筑工程总公司下属的第八分公司和鑫达分公司都都是建筑总公司的下属分公司没有任何证据证明也不符合事实。第八分公司与富锦市建筑总公司没有任何关系，这在富锦市建筑总公司的工商档中并不存在第八分公司可以证明。

鑫达分公司确属富锦市建筑总公司下属分公司，成立于2007年7月17日，2006年9.10月份马健介绍候鹏军与刘某某达成建楼的口头协议时，还没有成立，不具有主体资格。原审法院错误的认定本案的建设集资楼行为是属于在资质的经营活动是错误的。依法应当予以纠正。

二、本案有新的证据，证明原审认定的证据、事实是错误的。

1，在二审时申诉人就提交了从富锦市工商局调取的第八分公司在1999年时注销的证据，并提交了从富锦市工商调取的鑫达分公司于2007年7月17日成立的档案资料，但二审法院却称双方没有提交证据，显然这是不符合客观实际的。现在我们作为新证据提交到法庭，以证明本案的被申诉人在本案中根本不具有诉讼主体资格。

2，申诉人有购买建房材料以及装修材料、部分施工方出具所干工程的票据，证明当时很多材料均由申诉人购买，并且由申诉人另行委托其他人员对所建集资楼予以了施工。原审法院对被申请人的诉请全部支持显然是不符合客观事实的。

三、本案的关键证据不具有客观真实性，不能作为认定案件事实的依据。

原审法院对本案力得尔鉴字【2008】第12号鉴定书予以了采信，这是不符合证据认定规则的。力得尔的鉴定尽管在鉴定程序中称申请人和被申请人共同在富锦市人民法院进行了听证，后共同到工程所在地进行了现场勘察，现场听证。从法院调取的卷宗却没有任何的听证笔录。退一步讲即使听证了，但听证的结果是双方没有对被申请人建设的工程量达成一致。对于鉴定的工程量双方都没有一致认可，鉴定意见不具有客观性、真实性、合法性，就没有证据的效力。对于此鉴定意见书和其后法官对候鹏军的调查笔录，以及富锦建筑总公司出具的证明充分的证明了双方对被申诉人所施工的工程量并没有达成一致，力得尔的鉴定意见所依据的材料也不具有真实性。富锦市人民法院对候鹏军的调查笔录（一审卷0000130页）称：“关于力得鉴定工程造价里含有被告提供村料及人工费情况，刘某某提出异议”。候：“我没有仔细看，如果有就给扣除，我回去让技术员细核一下，就将材料及人工费部分扣除，到时我给出证明或说明材料部分”。后来候鹏军以鑫达分公司的名义出具了塑钢门窗制安等7项是刘某某提供的材料费。可见候鹏军认可力得尔鉴定意见书中有些工程材料是刘某某了的材料费，这也就证明了力得尔鉴定意见并不具有真实性，不具有真实性当然就不能做为认定案件本案事实的证据。

被申诉人对自已的施工量都证明不了，法院却支持其全部诉请，严重的违背了案件的证据裁判原则。

四、原审适用法律错误，本案依法应当予以纠正。

本案适用《合同法》第二百六十九条、第二百八十条做出判决属于适用法律错语。　第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十条　勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 本案适用此两条与本案的争议完全不搭界的条文做出判决，实在证申诉人费解。本案双方根本没有任何合同关系，也不存在与其分公司的合同关系，原审法院适用此法条下判属于适用法律错误，依法应当予以纠正。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；合同无效根据解释第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中被申诉人对于争议的工程不予维修，对其请求工程款的诉请应当不予支持。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被申诉人在原审中提供不了证据证明自已施工的工程量，依法应当承担举证不能的后果，法庭驳回其诉讼请求才是符合事实和法律依据的。

综上，原审法院对于案件的基本事实认定错误，适用法律错误，请求法院依法驳回被申诉人一审时的诉讼请求。

此致

佳木斯中级人民法院

申诉人：

20xx年2月5日