杜XX与济南XX公司劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

上诉人济南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人杜XX劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书，改判上诉人无需支付被上诉人生活费17185元，双方劳动关系已经解除；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求。理由如下:一、被上诉人的仲裁申请已经超过仲裁时效。1、被上诉人于2016年11月16日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人支付其2015年8月-2016年10月份的生活费用，并确定双方为无固定期限合同关系。而根据相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案仲裁时已经超过一年的仲裁时效。虽本案中上诉人与被上诉人之间原存在劳动争议，至2016年9月才由济南市中级人民法院审理终结，但其原先的劳动争议事由仅仅为双倍工资，系与本案中的生活费用完全不同的诉求，也并非同一债权，法律依据也截然不同，故被上诉人要求支付双倍工资的申请并不能中断本案的仲裁时效:2、被上诉人曾经诉某企业支付其生活费用、劳动保险，之后又诉上诉人支付其双倍工资，推断其精通劳动法方面的法律常识，但在提起双倍工资的同时并没有要求生活费用，所以目前再次申请己经超过仲裁时效，依法应予以驳回。3、根据2011年山东省高院关于劳动争议的会议纪要规定，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。二、双方的劳动合同关系已经实际解除。因被上诉人与其他员工发生争执，上诉人于2015年7月23日发布《通报》进行警告，被上诉人便擅自离职并拒绝到单位工作，后向槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求双倍工资。本案矛盾的真正原因是被上诉人违规受到处罚后恶意报复单位，拒不到岗工作，并非上诉人不让到岗工作。且在该案的多次开庭审理中，上诉人均明确表示被上诉人可以按照原先岗位继续工作，被上诉人因个人原因拒不工作。一审法院认为上诉人未明确继续工作的相应岗位、待遇以及无证据证明因被上诉人个人原因拒不到岗等无疑过分加重上诉人的举证责任。被上诉人在将近两年的时间内没有提供任何劳动，双方劳动关系己经失去存在的基础，故应当确认其劳动关系已经实际解除。据此，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。

杜XX辩称，2016年9月由济南市中级人民法院审结的案件是上诉人主动上诉，案件是被上诉人要求上诉人支付经济补偿金，但上诉人从仲裁到本案审理的庭审中，都一直坚称双方劳动关系依然存在，但并未支付工资或生活费，故上诉人应自停止被上诉人工作之日始发被上诉人生活费。本次案件上诉人的上诉理由非常荒谬，上次案件争议并没有产生生活费用，仲裁的主因就是经济补偿，但对方并没有支付经济补偿，也就产生了本次争议的生活费。上诉人并没有通知被上诉人上班，不能说是被上诉人拒绝单位工作。

杜XX向一审法院起诉请求：1.判令XX公司自2015年8月-2016年10月支付杜XX生活费25100元（按济南市最低工资支付，2015年8月-12月按每月1600元计算，2016年1月-10月按每月1700元计算）；2.请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系。

一审法院认定事实：杜XX于2013年10月7日在XX公司处工作，双方未订立书面劳动合同。

2015年7月23日，XX公司作出《通报》，载明2015年6月30日，杜XX与员工孟XX因琐事发生口角，下班后孟XX带人进厂殴打杜XX，违反厂规厂纪，经研究对两人进行处罚，其中对杜XX的处罚为“全厂通报批评，以示警告”。该《通报》中还说明“若再发生此类打架斗殴事件，将作出严肃处理，扣发当事人全月工资，情况严重者将做开除处理”。

杜XX与XX公司之间曾产生过争议，为此杜XX向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，要求被申请人XX公司支付：1.未签订劳动合同的二倍工资128046元；2.未提前一个月通知其便将其辞退，应当支付的一个月工资4014元；3.辞退其应当支付的经济补偿金8028元；4.赔偿金16056元；5.加班费12266元。槐荫仲裁委审理后作出济槐劳人仲案（2015）266号《仲裁裁决书》，认为申请人杜XX于2013年10月7日进入被申请人XX公司单位工作，双方未签订过劳动合同，此行为不妥。被申请人XX公司对申请人杜XX的处罚为全厂通报批评，以示警告，并未有解除劳动关系的意思表示。申请人杜XX也未能提供证据证明被申请人XX公司与其解除劳动关系，故双方劳动关系仍存在，申请人杜XX要求支付代通知金、经济补偿金、赔偿金的仲裁请求应不予支持；申请人杜XX要求支付加班费，但未能提交证据证明，不予支持。裁决被申请人XX公司向申请人杜XX支付2014年9月份二倍工资3896元，对申请人杜XX的其他请求不予支持。杜XX不服该裁决，诉至一审法院。一审法院于2016年3月21日立案受理，案号为（2016）鲁0104民初1456号。在该案审理中，杜XX以该XX公司2015年7月23日作出的《通报》为依据，欲证明XX公司将其辞退。XX公司对该《通报》质证无异议，但认为并未辞退杜XX，只是对其进行了警告。

一审法院对该案审理后认为，杜XX自2013年10月7日进入XX公司工作，XX公司每月向其发放工资，该项事实双方无争议，由此可以确认双方之间存在着劳动关系。XX公司至迟在2013年11月7日前即应与杜XX订立书面的劳动合同，而实际情况是双方一直未能订立，故XX公司应向杜XX支付未订立书面劳动合同的二倍工资。一审法院在该案审理中还认为，依杜XX提供的2015年7月23日《通报》，其中并无通知与其解除劳动合同关系的内容，且XX公司在案件审理中也明确表示杜XX可以继续工作。鉴于杜XX未能提供充分的证据证明XX公司要求与其解除劳动合同关系，其要求XX公司向其支付一个月工资的代通知金、两个月工资的经济补偿金及赔偿金缺乏依据。一审法院作出判决：一、被告XX公司于判决生效之日起向原告杜XX支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额38500元；二、驳回原告杜XX要求被告XX公司支付未提前通知其提前辞退的一个月工资4014元的诉讼请求；三、驳回原告杜XX要求被告XX公司支付经济补偿金，即两个月工资8028元的诉讼请求；四、驳回原告杜XX要求被告XX公司支付赔偿金16056元的诉讼请求；五、驳回原告杜XX要求被告XX公司支付加班费（星期日）200%的工资4733元的诉讼请求；六、驳回原告杜XX的其他诉讼请求。XX公司对该判决不服，上诉至山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）。该院审理后作出（2016）鲁01民终4011号民事判决，驳回被告XX公司的上诉，维持一审法院判决。

杜XX又于2016年11月16日向槐荫仲裁委提出申请，要求被申请人XX公司向其支付2015年8月-2016年10月的生活费25100元（均按济南市最低工资标准计算，其中2015年8月-2015年12月按每月1600元计算，2016年1月-10月按每月1700元计算），并要求确认双方为无固定期限劳动合同关系。槐荫仲裁委审查后认为杜XX提出的请求事项不符合规定，已超过仲裁申请时效，作出济槐劳人仲不（2016）130号《仲裁决定书》，对杜XX的申请不予受理。杜XX不服该决定，向一审法院提起诉讼。

XX公司在本案诉讼过程中主张因杜XX一直未到其公司提供相关劳动，其认为劳动关系实际自杜XX未提供劳动之日已经解除。杜XX则主张因XX公司未给其安排工作，故其无法正常工作，但其认为双方劳动关系并未解除。

一审法院认为，杜XX自2013年10月7日进入XX公司工作的事实双方并无争议，且已经一审法院及济南中院生效判决予以认定。XX公司在本案诉讼过程中另提出劳动关系实际自杜XX未提供劳动之日已经解除，其该意见与其在一审法院原审理双方之间的劳动争议案件中所述并不一致，且缺乏依据，一审法院不予采信。在本案发生之前，杜XX与XX公司之间就曾因劳动争议产生纠纷，进而形成诉讼，至今双方矛盾仍存。在此过程中，杜XX确未向XX公司正常提供劳动，但原因在于双方之间的争议，根本症结还是在于XX公司未严格执行劳动法规、政策，包括未订立书面劳动合同等，并非杜XX无故拒绝提供劳动。在一审法院原审理双方之间的劳动争议过程中，XX公司虽一直坚称未与杜XX解除劳动关系，但其也一直未向杜XX明确继续工作的相应岗位、工作条件、工作待遇等，其更无证据证明答辩所称杜XX因个人原因拒不到岗，故在此期间其应向杜XX支付生活费用。杜XX在本案诉讼中提出的第一项诉讼请求即是要求XX公司支付生活费。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”，另根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。基于以上规定，并结合本案审理查明事实，一审法院确定XX公司按济南市最低工资的70%向杜XX支付生活费用，合计数额为17185元。其中自2015年8月-2016年5月按济南市月最低工资1600元为基数计算、2016年6月-10月按济南市月最低工资1710元为基数计算。杜XX诉讼主张自2016年1月-10月按每月1700元计算不准确，一审法院予以调整，另其主张超出部分一审法院不予支持。

杜XX在本案诉讼中提出的第二项诉讼请求为要求确认与XX公司之间存在无固定期限劳动合同关系。就此，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。在一审法院及济南中院原审理杜XX与XX公司之间劳动争议案件中，已查明杜XX于2013年10月7日进入XX公司工作，双方之间一直未订立书面劳动合同，且至今双方的劳动关系仍然存在。故杜XX的该项诉讼请求于法有据、于事有理，一审法院予以支持。

XX公司在本案诉讼过程中还辩称杜XX的诉求已经超过诉讼时效，对此一审法院认为，杜XX因与XX公司之间原存在劳动争议，发生诉讼，该案至2016年9月由济南中院审理终结。杜XX随后即于2016年11月提出仲裁申请，并未超过仲裁时效期间。XX公司的该项答辩意见不能成立，一审法院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告济南XX公司于判决生效之日起向原告杜XX支付2015年8月-2016年10月的生活费17185元；二、原告杜XX与被告济南XX公司之间存在无固定期限劳动合同关系；三、驳回原告杜XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济南XX公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。XX公司提交如下证据：证据一、牛XX书面证明一份，孔X和王某某谈话录音一份，杜XX和XX公司员工刘XX谈话录音两份，济南XX公司（以下简称XX公司）企业信息一份，证明：杜XX离开XX公司后先与济南XX公司（以下简称济南XX）、XX公司建立劳动关系并领取相应的劳动报酬。证据二、书面通知一份及XXX快递单一份，证明:在XX公司多次要求杜XX工作的前提下，杜XX因为个人原因拒不到岗工作，根据公司规章制度，旷工三日以上可以予以辞退。证据三、上海XX银行的银行流水一份，证明:杜XX2015年8月份、9月份的工资已经发放。杜XX对上述证据质证称，对证据一录音证据真实性不予认可，并且录音谈话内容与案件事实不符；对牛XX的书面证明，杜XX不认识牛XX，并且其所述内容不属实；XX公司的企业信息我不清楚，且与本案无关。对证据二中的通知，杜XX2017年1月19日收到，但因为XX公司已迁移新址，杜XX不知道新址，XX公司在通知上没有载明公司新址，亦无法联系到公司。对证据三，真实性认可，但2015年7月9日打到银行账号上的款项，2015年7月9日打的是6月份工资，2015年9月4日打的两个月工资是7月工资和刚进厂的一个月的押金。XX公司于2015年7月27日停止杜XX了工作，不可能再给杜XX发放2015年8、9月份工资。另，针对XX公司提交的证据二，杜XX庭审中亦出示由XX公司向其邮寄送达的通知一份，欲证明双方之间仍然存在劳动关系。

另，对2015年8月至2016年10月期间杜XX是否在济南XX、XX公司工作，本院依XX公司申请于2017年5月24日前往济南XX、XX公司，依法对济南XX负责人王XX、XX公司业务负责人李XX分别作出调查笔录各一份。根据对济南XX负责人王XX所作笔录显示：杜XX于2015年8月21日进厂工作至月底，自2015年10月29日工作至2016年5月。工作期间每天早8时至下午5时，济南XX对杜XX考勤并按月发放工资。杜XX2015年8月工资为1375元，10月工资为330元，11月工资为3505元，12月工资为3452.2元；2016年1月工资为3462.5元，2月工资为1925元，3月工资为2443.75元，4月工资为2243.75元，5月工资为2740元。根据对XX公司业务负责人李XX所作笔录显示：杜XX于2016年8月工作至2016年底（断断续续干），XX公司对杜XX进行考勤，工作期间为早上8时至下午7时，工资现金发放，工作期间月平均工资为3600元左右。XX公司对本院所作上述笔录质证称：调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据显示杜XX自2015年8月起至2016年年底在济南XX、XX公司建立劳动关系并按月领取劳动报酬，该期间的生活费不应予支付，杜XX也以实际行动解除了与XX公司之间的劳动关系。杜XX对本院所作上述笔录质证称：对济南XX负责人王XX、XX公司业务负责人李XX系两公司工作人员身份无异议，但认为XX公司已和济南XX、XX公司串通好，杜XX实际上在上述公司根本就是小时工，每天就干几个小时，对法院的调查笔录内容不予认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、虽然杜XX对XX公司提交的牛XX书面证明、谈话录音的真实性不予认可，但根据本院依法对济南XX负责人王XX、XX公司业务负责人李XX所作调查笔录，结合双方当事人举证及杜XX庭审中的陈述，本院认定杜XX自2015年8月21日至2016年5月、2016年8月至2016年12月期间分别到济南XX、XX公司工作并领取相应劳动报酬。2、XX公司提交上海XX银行杜XX工资发放银行流水，欲证明XX公司已向杜XX发放了2015年8月、9月工资，杜XX对该证据证明事项不予认可。根据该银行流水明细，本院不足以认定XX公司已向杜XX发放了2015年8月、9月工资。

一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据本案查明的事实，杜XX于2013年10月7日进入XX公司工作，双方之间一直未订立书面劳动合同。依照上述法律规定，自2014年10月7日起，杜XX与XX公司之间视为已订立无固定期限劳动合同。XX公司上诉称双方劳动合同关系已经实际解除，其二审庭审中明确双方当事人之间劳动合同关系已于杜XX与其他单位建立劳动关系即解除。本院认为，一审法院作出的（2016）鲁0104民初1456号民事判决及本院作出的（2016)鲁01民终4011号民事判决均认定杜XX与XX公司自2015年7月23日起发生争议后双方未实际解除劳动关系，对杜XX要求XX公司支付解除劳动关系经济补偿金、赔偿金的诉讼请求均予以驳回。且从XX公司于2017年1月18日向杜XX邮寄送达通知内容看，XX公司亦认可双方之间仍存在劳动关系。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，劳动法规及相关司法解释亦未排斥双重劳动关系。因此，XX公司主张双方当事人之间劳动合同关系已于杜XX与其他单位建立劳动关系即解除，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于杜XX要求XX公司支付2015年8月至2016年10月期间的生活费。本院认为，在本案诉争前，杜XX与XX公司之间曾因劳动争议引发诉讼，争议发生后，杜XX未向XX公司提供劳动，但究其原因系因XX公司未严格执行劳动法规、政策，发生争议后XX公司亦未能妥善协调处理双方劳动关系，并非杜XX无故拒绝提供劳动。且在一审法院审理双方此前的劳动争议过程中，XX公司虽一直坚称未与杜XX解除劳动关系，但一直未向杜XX明确工作岗位、工作条件、工作待遇等。虽然一审法院根据查明的事实，参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条及《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判令XX公司应按济南市最低工资的70%向杜XX支付生活费并无不当，但上述规定系在劳动者未重新就业的情形下，为保障劳动者的基本生活作出的规定。根据本案二审查明的事实，杜XX自2015年8月21日至2016年5月、2016年8月至2016年12月期间分别到济南XX、XX公司工作，且上述期间杜XX除2015年9月—10月、2016年6月—7月期间领取的劳动报酬数额低于济南市最低工资的70%标准外，其他月份劳动报酬均高于济南市最低工资的70%的标准。鉴于杜XX在其主张的生活费期间存在到其他用人单位工作的事实，故本院对杜XX主张的2015年9月—10月、2016年6月—7月期间领取的劳动报酬数额低于济南市最低工资的70%的部分予以补齐，对杜XX主张的其他月份的生活费不予支持。因此，XX公司应向杜XX支付2015年9月—10月期间生活费1910元〔1600×70%+（1600×70%-330）〕，2016年6月—7月期间生活费2394元（1710×70%×2），合计4304元。

XX公司主张本案杜XX的请求已超过仲裁时效。本院认为，双方当事人之间曾因双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、赔偿金等发生诉讼，该案直至2016年9月二审法院才审理终结。因生效判决及本案均未认定双方之间劳动关系解除，故杜XX于2016年11月提起本案仲裁申请，并未超过仲裁时效期间。因此，对XX公司该项主张，本院不予支持。

综上所述，XX公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5194号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

二、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5194号民事判决第一项、第三项。

三、上诉人济南XX公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人杜XX支付2015年8月-2016年10月的生活费4304元。

四、驳回被上诉人杜XX其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人济南XX公司负担。

本判决为终审判决。