律师观点分析

案情简介：

原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陶X，男，汉族，1986年9月5日出生于安徽省马鞍山市，中专文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区，现住所地马鞍山市雨山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年12月被马鞍山市花山区人民法院判处管制六个月；因犯故意伤害罪，于2013年5月31日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，与原判刑期管制并罚，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，管制六个月，缓刑考验期为自2013年6月18日起至2014年12月17日止，管制刑期为自2014年12月17日起至2015年1月5日止；因犯聚众斗殴罪，于2017年11月2日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，缓刑考验期自2018年1月5日起至2020年1月4日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。

辩护人王XX，安徽XX律师。

马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人夏X、叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月23日作出（2019）皖0504刑初103号刑事判决。原审被告人尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、王X、张XX、李XX、胡X、葛XX不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员张X出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

被告人夏X自2009年始，一直从事土方拆迁和回填工程，其先后网罗被告人叶X、尹X等人为其手下听其差遣。2014年上半年，被告人夏X承接本市雨山区佳XX土方工程，与孙X1为首的犯罪组织因争夺经济利益而产生矛盾，双方时有摩擦，为互相打压对方，双方多次组织数十名人员携带刀矛等工具在佳山乡一带聚众斗殴，逞强斗狠，颇具声名。期间，夏X犯罪组织形成以夏X为首要分子，叶X、尹X等人为重要成员，陶X、曹XX、苏XX、武XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X为其他成员的恶势力犯罪集团，实施了一系列违法犯罪活动。

原判认为：

被告人夏X先后伙同被告人叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX在公共场所持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其中夏X、叶X、尹X、陶X、苏XX、武XX参与聚众斗殴3次，曹XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X参与聚众斗殴2次，葛XX、薛XX参与聚众斗殴1次，夏X系首要分子，叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX系积极参加者，夏X、叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX的行为已构成聚众斗殴罪。夏X、叶X、尹X、陶X、苏XX、武XX多次持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣；曹XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。夏X、叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X为实施共同犯罪而组成较为固定的组织，系犯罪集团，夏X等人共同实施的违法犯罪行为同时符合恶势力犯罪全部认定条件，系恶势力犯罪集团。夏X组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系主犯；作为犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X在集团犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。葛XX、薛XX在参与的一起聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。苏XX、胡X、葛XX被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陶X在缓刑考验期限内犯新罪以及在缓刑考验期限内发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决；曹XX、武XX、张X在缓刑考验期限内犯新罪或发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当撤销缓刑，执行数罪并罚。夏X、叶X、尹X、陶X、苏XX、武XX、胡X等人已经着手实行第一起聚众斗殴犯罪,因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡X、薛XX主动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。叶X、尹X、葛XX、吴XX、李XX到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。

一审判决：

撤销本院（2013）雨刑初字00161号刑事判决中对被告人曹XX犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年。被告人曹XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年。

被告人王X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。

陶X上诉提出：

原判量刑过重，请求依法改判，减轻处罚。

其辩护人认为：

1、本案不具备犯罪集团的特征，故不应认定陶X为犯罪集团成员。

2.陶X在一审判决之后举报他人重大犯罪并经查证属实，依法构成立功，二审应当考虑本情节对陶X从轻或者减轻处罚。

3.据陶X本人所述，其因犯聚众斗殴罪于2017年11月2日被判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年之前，因此被羁押了一个月左右，请法庭予以核实后，依法在本案被判刑期中予以核减。

二审法院认为：

原审被告人夏X先后伙同原审被告人叶X、吴XX、张X、薛XX,上诉人尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、王X、张XX、李XX、胡X、葛XX在公共场所持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其中夏X、叶X、尹X、陶X、苏XX、武XX参与聚众斗殴3次，曹XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X参与聚众斗殴2次，葛XX、薛XX参与聚众斗殴1次，其行为均已构成聚众斗殴罪。夏X系首要分子，叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX系积极参加者，夏X、叶X、尹X、陶X、苏XX、武XX多次持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣；曹XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X、葛XX、薛XX持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。夏X、叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X为实施共同犯罪而组成较为固定的组织，系犯罪集团，夏X等人共同实施的违法犯罪行为同时符合恶势力犯罪全部认定条件，系恶势力犯罪集团。夏X组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系主犯；作为犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；叶X、尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、吴XX、王X、张XX、李XX、张X、胡X在集团犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。尹X、陶X、曹XX、武XX、苏XX、王X、张XX、李XX及其辩护人提出不是恶势力犯罪集团成员的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。葛XX、薛XX在参与的一起聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。苏XX、胡X、葛XX被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陶X在缓刑考验期限内犯新罪以及在缓刑考验期限内发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决；曹XX、武XX、张X在缓刑考验期限内犯新罪或发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当撤销缓刑，执行数罪并罚。夏X、叶X、尹X、陶X、苏XX、武XX、胡X等人已经着手实行第一起聚众斗殴犯罪,因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。胡X、薛XX主动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。叶X、尹X、葛XX、吴XX、李XX到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人陶X检举揭发他人犯罪，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。

二审判决：

撤销马鞍山市雨山区人民法院审理（2019）皖0504刑初103号刑事判决第五项，即撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对被告人陶X犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年；撤销本院（2017）皖0504刑初147号刑事判决中对被告人陶X犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年八个月。被告人陶X犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年九个月，与前两罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月。

三、撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对上诉人陶X犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年；撤销马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504刑初147号刑事判决中对上诉人陶X犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年八个月。与前两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2024年1月25日止。）