代理词
尊敬的审判长、审判员：
代理人经过三个多月的代理工作，对案件事实，有了清楚的认识。代理人站在公正、公平的角度，现对本争议焦点及举证责任部分，发表如下代理意见恳请合议庭采纳：
本诉部分代理意见
第一部分——举证责任
一、原告应对诉请提供证据证明，否则应承担不利后果
《证据规定》第5条第2款的规定，原告应就主张994万劳务报酬未支付提交相应的证据，被告对履行支付劳务报酬附有义务，应就主张合同关系发生变更、消灭承担举证证明责任。法庭审理应就双方各自承担的举证责任，从客观中立角度，分辨各方对其主张是否完成举证责任，否则认定未完成一方承担举证不能的不利后果。
（一）原告应当对其诉请承担证明的责任
1.民事诉讼“谁主张，谁举证”是诉讼活动的基本原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第3条第1款的规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”原告委托代理律师对举证责任有清晰的认识，应当按照《民事诉讼法》64条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民事诉讼法司法解释）90条之规定，对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。
2.对原告的主张，法院应按照《民事诉讼法司法解释》第91条的规定，将主张法律关系存在的基本事实，欠付劳务报酬具体数额的举证证明责任，分配给原告承担，并根据原告提交的证据，按照《民事诉讼法司法解释》第105条的规定进行认定。
3.原告应对主张欠付劳务报酬承担举证证明的责任。即使原告想用被告的证据证明自己的诉请，也要在原告举证时，向法院举出被告提交的证据，并按《民事诉讼法》68条的规定，经过原被告质证后才能作为定案依据。遗憾的是原告在庭审并未将被告提交的证据作为己方证据进行举证，而是提出了大量的反驳意见，并且也没有按照《民事诉讼法》第90条第1款、第108条第2款的规定，提交其应反驳所依据的证据。
（二）原告应承担举证不能的不利后果
若原告遇到无法收集证据时，应按照《民事诉讼法》64条、《民事诉讼法司法解释》94条的规定，申请向法院调取被告持有的证据。原告既不向贵院申请对被告持有的证据调取，也不在被告提交证据后，作为对己方证据提交法庭进行质证。按照《民事诉讼法》第90条第2款、《证据规定》第2条的规定，承担举证不能的不利后果。
二、原告诉请劳务报酬994万及200所依据的复印件不能作为定案依据
（一）复印件只有和原件核对后才能作为定案的证据
原告提交的书证，应当按《民事诉讼法》70条的规定，提交原件。该份书证没有按照《证据规定》第10条的规定，经过法院依法核对。被告于庭审中要求出示的原件，原告因个人原因无法出示，而该部分证据在原告证据链中属于单一证据，法院应按照《证据规定》第65条的规定进行认定。在原告提交的复印件，部分模糊不清，时按照《证据规定》69条的规定，不能作为定案依据。
（二）被告提交的证据不能与原告的证据相互印证
被告主张已不存在拖欠原告劳务报酬，并超付原告劳务报酬的证据中，仅仅是得到原告认可的数额，已经与原告起诉所依拖欠994万不相符。而原告主张的200万保证金，被告从未向法庭提交认可收款证据，原告仅凭孤证复印件，作为主张返还的依据不能作为定案依据。
民事诉讼举证，要求各方对所主张及反驳的事实提供证据加以证明，在负有举证责任的一方，没有完成其证据责任时，应当承担不利后果。
第二部分——工程量清单、清算解决方案、《劳务分包合同》的法律效力
一、工程量清单的法律效力问题
（一）真实性存疑
1.该份证据真实性存疑，该份证据属于复印件，且与原件无法进行核对，属于孤证，并且形成该表后，被告又向原告支付了民工工伤赔偿、材料款、机械租金等费用，该表不能完全显示被告替原告支付上述款项的总数额，内容不是案件事实真实的、客观的存在状态。
2.该表中1-6项小计总额2278 0805元，并不是被告应付给原告的总工程款，对施工过程中的被告代原告支付的工人工资、机械租金、材料款、工人工伤医疗赔偿费用均没有统计其中，也没有对原告使用中铁二十局材料款等费用扣除。有证据证明，其中大部分费用，在形成表格后，已经由被告替原告支付的数额也不在该表中；
3. 证据主体是由被告公司职员为了个人工作便捷，所制造的8月19日前付款的简易表格，制表人对原被告双方劳务报酬支付是有清晰的认识，有证据证明刘金守向原告及原告工人付款、来潮锋是被告施工人员，该表格并不足以表达制表人的真实意思；
（二）证据不合法
1. 按照清算解决方案的约定，双方需要指派专人对劳务报酬支付数额进行清算，该表中仅有被告方工作人员签字，并没有原告指派的工作人员签字，其证据形成的主体不合法。
2.该份表格没有被告公司的盖章，也没有原告及项目负责人的签字，形成证据的形式不合法，不能保证该份证据的真实性，更加不能起到证明案件事实的作用；
3.该份表格本是被告内部工作所制，应由被告方保管，原告的证据来源是否通过合法途径收集，不得而知。有证据证明被告向原告支付的劳务报酬超过该表格所计数额，但原告不论通过何种方式取得该表格，在诉讼中作为己方证据提交，均会对被告合法权益造成损害。按照《民事诉讼》证据规定68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
（三）该份证据与本案没有关联性
原告提出该份表格，主要想证明被告欠付的劳动报酬数额，但该份表格不能证明本案争议的事实，该份证据没有实质性的内容，也就与本案没有关联性。
二、《清算解决方案》的已成立但尚未生效
（一）清算解决方案所附条件原告予以认可
清算方案第九条约定三天内完善前期手续和财务手续，并在双方对工程量、机具及财务手续核对完成并签字认可后此协议生效的条件，《清算解决方案》作为本案中原告证据，代表其认可解决方案所附的条件。
（二）有证据证明所附条件没有成就
根据《合同法》第45条的规定，认定为原被告双方附了合同生效的延缓条件、肯定条件。庭审中被告对合同所附条件已经成就，或被告恶意阻止条件成就，视为条件已成就的事实，没有提供证据证明。被告在庭审中出示的第三组证据（支付劳务报酬）、第五组证据（支付医疗费），一一向法庭举证，原告未按照协议要求完善相应财务手续的相关证据，以此证明条件尚未成就的事实，应当作为协议没有生效认定依据。
（三）被告的诚信履约行为，不能导致成就《清算解决方案》所附条件的法律效力
1.《清算解决方案》约定了被告应履行的义务，被告的依约履行行为，是遵照《民法总则》第7条的规定。诚信履约，恪守诺言的行为，若被法院认定发生变更《清算解决方案》约定的法律效力，是对法律体系的践踏，也对被告诚信行为的无情鞭挞。
2.现行法律规定中，对于附条件的合同，因为一方履行行为，而直接产生变更所附条件的法律效力的规定是不存在的。在事实上，被告履约导致原告受益；在法律上，法院若认定被告履约产生变更协议法律效力后，使得原告于本案受益。如此，是将一个从事实上、法律上均获得利益，但实际上原告未履行生效条件的行为加以保护。从而导致，履行行为产生变更、成就协议条件的效力，法院认定于法无据，判决结果违背公平、诚信原则，判决依据不足，并且会把原本双方自愿达成的《清算解决方案》所附条件置之度外，违背契约精神枉法裁判。
3.实际履行行为是无法取代或者说已放弃完善财务手续，作为协议生效的条件。被告依约履行义务的行为，在被认定为变更所附条件时，会在法律上产生另一个“变更合同法律关系”，但按照《合同法》第13条之规定，成立合同需要经过双方的邀约与承诺，被告履行行为在《合同法》第14条之规定，应属于被告对原告所发出的邀约，在本案发生争议后，原告从没有对被告的邀约行为发成承诺的意思表示，结合庭审中被告出示的第三组、第四组、第五组证据时原告的质证意见均可证实，原告对被告的邀约行为，并没有同意。按照《合同法》第25条的规定，在原告发出的承诺生效时，被告履行行为才能够发生变更《清算解决方案》的法律效力，在此时新的变更法律关系尚未生效，就不可能产生《清算解决方案》所附条件，被取代或者放弃的法律后果。
4.民事活动，尊重意思自治，在变更《清算解决方案时》，原被告双方应当按照《合同法》第77条之规定，双方协商一致。在一方单方面对合同约定，按照诚信原则履约时，若被认定直接产生变更合同的法律效果，这与合同变动的法律规定不相符，且是为违背诚信原则的行为摇旗呐喊。
5.对第3项的论据，在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”。均能证实需要原告接受（发出承诺）后，所附条件因为履行行为发生变更。原告对被告履行行为不予接受的庭审表现，以及被告支付相应款项时原告不予配合的事实，可以证实原告尚未接受被告的履行行为。
6.依法成立的附条件的合同，双方都应当遵照履行。原告应当积极准备或者实际履行所附条件，若将双方履约行为认定为变更协议内容，在法律上欠妥。诉讼活动中，原告对此，应当承担举证促使条件成就的责任。不论从本案事实还是从本案证据，均可说明原告怠于履行所附条件，应按照《合同法》第45条之规定认定条件尚未成就，清算解决方案尚未生效。
三、《劳务分包合同》的法律效力
（一）无效合同不能作为原告证据使用
原告将《劳务分包合同》作为己方证据提交，若本身不认可合同效力，就不应当作为证据使用。那么原告用《劳务分包合同》证明双方存在劳务分包关系的基础就坍塌，应当由原告继续为此承担相应举证证明责任。
（二）结算事宜应按《劳务分包合同》约定处理
双方对该份《劳务分包合同》的证据三性均予以认可时，而双方争议焦点在无法依照尚未生效的《清算解决方案》时，应当按照《劳务分包合同》约定处理。
（三）退一步讲，及时《劳务分包合同》无效也不影响结算、清理条款
《清算解决方案》终止了《劳务分包合同》的法律效力，但按照《合同法》第98条的规定，终止行为不影响在《劳务分包合同》中关于结算、清理条款的约定。及时在合同无效后，原告也应按照《合同法》第92条之规定，对被告已经履行支付义务的部分，履行相应的协助完善财务手续的义务。《劳务分包合同》第7.2.4财务管理约定了，完善财务手续的方法，应当由原告依约履行，方能成就《清算解决方案》约定的条件，使得其生效。
（四）原告主张《劳务分包合同》无效与本案其他证据相互矛盾
原告在主张《工程量结算清单》、《清算解决方案》有效同时，又主张《劳务分包合同》无效，显然存在矛盾。如此，使得双方间结算不存在法律上的依据。
第三部分——被告已经超额支付劳务报酬
一、被告向原告直接支付12052234元
被告向法庭所出示的第三组证据，各个证据之间可形成证据链。被告在向原告工人付款时，大部分需要被告工地负责人胡志文、赖山浩、陈红永、马洒力海的签字，质证时被告对此也予以认可。
对部分不存在上述人员签字的支付行为，被告向法庭提供了每个收款工人出具的收条，身份证复印件，部分工人收款后的照片，收到款项后出具的承诺书，以及由业主方代表于承诺书上的签字，在庭审中证人大次仁证言，证实了被告付款的真实性。
原告不认可的部分，正是双方在《清算解决方案》中约定的需原告完善财务手续的工作之一。同时也证明了，被告主张的清算解决方案所约定的条件尚未成就，协议未生效。
二、被告向原告的代理人赵中铎支付劳务报酬555万
（一）第三人系原告的委托代理人
1.原告起诉依据的《会议纪要》、《计价计量单》均提及赵中铎。虽然第三人对其身份一致认可系被告的委托代理人，但是有证据证明第三人的身份系原告的代理收款人。《会议纪要》中提交三方付款问题由三方协商解决，证实了原告对赵忠铎领款555万的事实时认可的。
2.被告出具的第三组证据，与赵中铎出具的银行转账记录，结合原告对收款人已经收到款项事实的认可，相互之间印证了第三人的身份系原告受托人。第三人向原告的工地负责人转款的事实，原告的合伙人张甫的出具说明，相互印证了第三人身份问题。
3.《计价加量清单》明确提及支付给赵中铎555万，原告主张要求支付劳务报酬994万的证据中，故意回避对该份证据中付款555万的事实，不能否认被告对原告第三人的付款事实。此外，原告负责人与被告负责人之间对工程量进行收方时，双方签字认可的工程量清单中，涵盖了第三人向原告工地支付款项后，原告完成的工程量。原告对该份工程量清单及工程总价予以认可，第三人出具了支付原告工地款项的银行转账流水，如果没有第三人付款的事实，就不会有原告依约完成的工程量。
4.原告合伙人张甫与原告工人陶喜成签订的一次性工程赔偿协议，相互印证了，第三人代表原告进行支付工伤赔偿的事实。
5.被告向第三人付款555万，有被告提供的借据、收条、银行转账记录，以及第三人举证时提交的银行交易流水等相互印证，被告向原告支付655万（其中100万属于赔付陶喜成的身亡赔偿款）。此外第三人与庭审中自认收到款项555万的事实，均可说明被告支付劳务报酬的数额。
（二）原告与第三人持有委托关系的证据拒不交出应当承担不利后果
前述存在委托代理关系的证据，足以使正常人对第三人与原告之间的委托代理关系产生内心确认。原告无法提供相反的证据证实，第三人又对其主张是被告的代理人无法提供证据证明。在本案第三人身份存在争议时，法庭应当尊重客观事实，根据三方之间提供的证据来确定第三人身份，在有线索可以说明第三人是原告的委托代理人，原告又无法对第三人代收如此巨额的劳务报酬款的原因做出合理说明，也无法对第三人代付工人工资、工伤赔偿、材料款等一系列事实进行解释，应当按照《证据规定》第75条的规定，对原告作出不利判决，认定第三人收款系代收工程款。
三、被告代原告支付了民工身亡事故赔偿总数3075336元
（一）被告赔付对象均属于原告民工
首先，被告举出的第三组证据中与获赔民工相关的劳务报酬结算，均由原告代理人赖山浩的签字，可说明获赔人员均是原告民工；其次，原告于庭审中自认赔偿对象均是原告工人。
（二）各个民工获赔总数额均有证据证明
收款民工受伤后的医疗费票据、一次性处理协议，第二被告于该协议上的签章，民工本人及家属签字确认的收款收据，被告支付该笔款项的银行转账凭证等相互印证赔偿的真实性。
（三）民工身亡事故赔偿款应从原告应得劳务报酬中扣除
1.原告就雇佣民工获得其提供劳务后的得利行为，承担相应的责任，此为立法原则。在《清算解决方案》第八条约定了，被告已支付的所有全款，应当在工程清偿决算中一并扣除。按照《清算解决方案》尚未生效时，应按照《劳务分包合同》处理清算事宜。在《劳务分包合同》第10.3.1安全条款中，明确约定了承担投保义务的是原告，承担事故赔偿最终责任的人是原告。
2.不论本案发生的事故是否得到保险理赔，在有合同明确约定时，应当由原告承担责任，这是对双方当事人意思自治的最大化尊重。退一步讲，保险公司赔偿多少的问题，直接影响到双方间将来结算时，扣款多少的问题。在原告尚未履行完善财务手续时，直接判定医疗费不计入支付劳务报酬的数额，会造成被告利益受损；若将医疗费全数计入，又会导致原告利益受损。该笔支付数额，系第一、第二被告实际支付给原告民工的赔偿。第二被告当庭表示要与第一被告结算时进行扣除。在保险理赔后，损失能否得到保险赔偿的弥补，现目前尚不能得出结论，应当向被告扣款的数额也不明确。此为原告未履行完善财务手续，清算条件尚未成就，而引起直接起诉后，无法解决的问题。
3.民工身亡事故的赔偿费用应当由原告承担。若民工受伤事故属于工伤时，赔偿责任承担主体按照《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。若双方之间为雇主雇员关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（〔2003〕20号）第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽法律规定的连带责任，但是法定连带责任都是有最终承担责任的主体，双方于《劳务分包合同》《清算解决方案》中约定了赔偿责任的主体为原告、代付赔偿款从劳务报酬中扣除，应当认定由原告承担工伤赔偿责任。
4.享有利益一方，应当承担带来利益过程中所产生的法律责任，这是风险与利益并存原则的内涵。不论从法律规定还是双方约定，作为原告应当就代为支付民工身亡赔偿，承担责任。
四、被告代为支付材料款3157620元
（一）材料来源，业主方对此有明确要求
《劳务分包合同》4.8约定，业主、监理工程师及中标单位对使用材料有要求的按其要求执行。在庭审中，第二被告（中标单位）明确表示，对材料有相应的要求。原告应当按照要求使用材料。
（二）材料款不存在利润
该笔材料款结算时，是根据材料成本价+运费（运输至工地现场）+税金进行计算，第一被告对此不享有认可利润。但第二被告在结算时仅认定第一被告。第一被告与原告工地负责人对使用材料进行收方，确定数量，并向法庭提供了，由第一、二被告负责人对材料进行结算时双方确定单价。其结算总金额是真实的。
（三）材料款与本案结算劳务报酬相关
原告于庭审中认可材料款总额3157620元，在双方进行结算时，针对施工过程中使用材料的数量，与劳务报酬总价相互对减，形成了共识。按照工程结算的习惯，对施工方使用的材料，在结算劳务报酬总款时，均要进行扣减。因此被告已付的材料款，应在原告应得的劳务报酬中扣减。
五、被告已经超额支付原告劳务报酬
被告提交证据已经证实了向原告支付劳务报酬总数为：
第一，支付施工队12052234元；
第二，支付原告代理人赵中铎555万；
第三，代付原告民工身亡赔偿3075336元；
第四，代付原告使用的材料款3157620元；
第五，原告保证金200万；
第六，原告应得劳务报酬总款19123935元。
以上各前四项合计：23834190元。
原被告对施工劳务报酬总价于法庭上认可为19123935元，并由双方之间提供的证据相互印证。已付款减去应收款后，被告已经超付数额为2710255元（23834190元-19123935元-200万=2710255元）。
第四部分——拌合站收购价款
一、没有证据证明被告收购了原告的拌合站
（一）原告要求支付拌合站收款的证据不能作为定案依据
原告起诉依据的994万中涵盖了拌合站的价款，而该价款是依据《计价计量清单》得来的，而该份证据没有证据效力（前述以对该份证据效力问题作出论述，在此不在赘述）。那么原告要求的支付的拌合站收款，因缺乏证据支撑，应不予支持。
（二）没有证据证明拌和站的价格经双方一致确认
《清算解决方案》虽约定了收购事宜，但对收购拌合站的总价是需要双方指派专人进行清算。原告于法庭上并没有提交由专人进行清算证据，也没有提交拌合站的价格经双方一致协商确认的证据。
二、原告要求支付的劳务报酬中不应涵盖拌合站费收购款
收购拌合站的行为，在原被告双方之间形成了新买卖法律关系，原告诉请及本案劳务合同纠纷的案由，决定了法院不应当将拌合站收购事宜作为本案审查的对象。按照《民事诉讼案由》一案一个案由的审查原则，原告就主张拌合站收购款支付问题，应当属于新的案由，以及新的法律关系，原告应当就此单独提起诉讼主张自己权利。
综上，被告虽向法庭提交了已付款数额的证据，但原告仍未按照法律规定，完成举证拖欠报酬994万的及支付200万保证金的责任。大量复印件不能客观如实的反应案件真实情况，本案原告起诉所依据的清算解决方案尚未生效，而其他证据之间的相互关联，尚不足以证明原告诉求，恳请法院依法驳回原告起诉。
西藏蜀藏铭律师事务所
律师 马占锦
二〇一八年一月十八日
