关键词：建设工程施工合同效力、招投标合同、合同效力确认、民法典合同无效规定、合同无效的处理
一、基本案情
甘肃某市六建建设集团有限公司与山西和泰开发商有限公司于2014年12月21日签订《沁水源小区二期建设工程施工合同》。因涉案工程未经招投标程序，即已经签订建设工程合同，2015年2月15日，双方在签订《沁水源小区二期建设工程施工合同》后，通过补办招投标程序，甘肃某市六建建设集团公司中标。后经双方补办建设工程中标手续，但并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为。甘肃某市六建建设公司与山西和泰公司就工程款结算问题发生争议，甘肃某市六建建设集团公司诉请山西和泰公司结算工程款，就双方签订的《沁水源小区二期建设工程施工合同》合同效力于诉讼中发生争议。
二、违反招投标法的规定签订的建设工程施工合同的效力问题
本案中双方争议的核心是签订的《沁水源小区二期建设工程施工合同》的效力问题。该合同因为违反了招投标法规签订的建设工程施工合同的效力问题，在理论与实务界均存在争议。
（一）合同有效一方的核心理由
1.建设工程施工合同与普通合同区别在于，实际施工人的劳动、建筑材料、机械作业劳动成果等均无物化在建设工程当中，所以即便是合同无效，各个参见单位或者个人均就自己投入部门提现在建设工程当中，应当参考合同约定支付工程价款。
2.如果认定合同无效，违约责任的承担就失去了依据。合同有效是违约一方承担违约责任的根据，也是守约一方向违约方主张承担违约责任权利依据，违约责任承担是以有效的建设工程施工合同为前提条件，如果认定合同无效会造成一种逻辑困境，并给违约者带来不正确的法律指引，即不守信用一方会在法律上获得更多的利益。
3.招投标法中有关招投标的程序及必须要进行招投标的工程的规定应当理解为管理性规范，而非效力强制性规定。《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这一规定实际上区分了效力强制性规定与管理性强制性规范，并区分了法律后果。该规定核心的意义在于，区分后有助于判别何种情况下，违反了何种规范后合同效力会被认定为无效。因为民法强调意思自治，对于双方约定只要不触国家、集体、第三人利益的情况下，民法均尊重意思自治的约定。所以，当双方之间约定违反效力强制性规定的情况下，被认定为无效。当出现违反管理强制性规定的情况下，则不宜被认定为无效，因为可有其他法律记性调整，并承担实施违反管理强制性规定的行为的行政处罚责任，但并不影响合同效力。回归到本案中，该种观点认为应当认定合同有效，并按照合同约定来计算工程价款，也应当按照合同约定认定违约责任的承担。
（二）合同无效一方的观点和理由
1.招投标法的有关规定属于效力性强制性规范，是合同无效一方的核心观点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律规定若干问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。在此情况下，很难将招投标的规定视为管理性强制性规范，应当认定建设工程施工合同无效。
2.律师意见，在违反招投标法规定的情况下签订的《建设工程施工合同》应当被认定为无效合同。理由是建设工程司法解释对此有明确规定的情况下，不应当经该规定认定为管理性强制性规定，应当遵照司法解释的观点和意见认定为效力性强制性规范，应当认定建设工程施工合无效。
3.认定合同无效后，如何解决逻辑关系主张违约金因没有有效合同作为支撑的问题。认定合同无效后虽然涉案工程价款参照合同价款参照合同有效计算，并不等于合同无效与合同有效是一样的法律效果，否则就不能用法律评价对无效合同法律不予认定否定其价值的必要意义。建设工程施工合同虽然与一般类合同子履行过程中存在一定的差异，但其仍旧没有脱离一般性合同的规定。《民法典》第157条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。建设工程施工合同中，实际施工人履行合同内容均体现在物化的建设工程当中，合同被认定无效后，不能相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现了建设工程合同约定来计算涉案工程价款。同时，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方均由过错的应当根据期相应的过错责任大小承担责任。
四、终审判决
涉案工程虽没有经过招投标，事后双方当事人虽然补办了招投标手续，但并未向社会公开招投标，属于明招暗定行为，违反了《招投标法》的相关规定，应当认定为合同无效。认定涉案和合同无效。应当合同无效后双方关于1800万元的违约责任的规定就不能够适用。和泰公司认为因合同无效甘肃某市六建公司给其造成的损失，应当通过其他途径寻求权利救济。驳回了和泰公司反诉要求六建公司主张损失赔偿的诉请。
