罗XX、李XX等分家析产纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘05民终734号

上诉人（原审被告）：罗XX。

委托诉讼代理人：戴XX，湖南XX律师。

被上诉人（原审原告）：李XX。

被上诉人（原审原告）：李XX。

李XX、李XX共同委托诉讼代理人：王XX，新宁县北斗法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李XX。

原审第三人：罗X。

上诉人罗XX因与被上诉人李XX、李XX、李XX及原审第三人罗X分家析产纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

罗XX上诉请求：1.撤销原判，由邵阳市中级人民法院指定其他人民法院重新审理或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由李XX、李XX、李XX承担。事实和理由：一、原审严重违反法定程序，一审法院应当回避本案的审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十八条规定：“民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。”全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第十二条规定：“人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。”从以上法律可知，人民陪审员在审判案件时与审判员具有同等的权利，并承担同等的义务，审理案件时是需要回避的。李XX虽不是本案的陪审员，但本案一审期间，李XX属于一审法院的现任人民陪审员。一审判决作出后，罗XX才得知李XX自2019年7月10日起被任命为一审法院的人民陪审员。根据上述法律规定，审判人员符合法条规定的情形时应当自行回避，作为案件当事人参与诉讼的，则所在人民法院属于有其他利害关系，可能影响案件公平、公正审理之情形，应当整体回避，才符合程序正义的要求，或者至少应当在审理过程中向被告明示原告系陪审员的事实，以此来保障被告的程序权利。因此，为保证公平公正的审理本案，一审法院应当回避本案的审理，没有回避则违反程序；二、原审认定事实及适用法律错误。原审认定李XX、李XX出资出力建房的事实依据不足，明显错误；认定李XX、李XX应当参与案涉房屋分配系适用法律错误，且在分配份额时，完全忽视了罗XX的利益。

李XX、李XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

李XX未予答辩。

罗X述称，认可罗XX的上诉请求、事实和理由。

李XX、李XX向一审法院起诉请求：1.依法确认位于新宁县××的房屋属于李XX、李XX与李XX、罗XX家庭共同共有的财产；2.依法分割位于新宁县××的房屋，确认李XX、李XX享有该房屋二分之一的份额；3.诉讼费用由李XX、罗XX承担。

一审法院认定事实：李XX、李XX因早年丧母，由父亲李XX抚养成人。罗XX与丈夫离异后，带着儿子罗X在金石镇某某街的老屋里生活。1998年8月24日，李XX与罗XX登记再婚。婚后，李XX、李XX随同父亲李XX搬进罗XX某某街的老屋，与罗XX、罗X共同组建了再婚家庭。李XX是一名退休医师，利用罗XX的老屋开了一间家庭小诊所，罗XX负责煮饭、买菜、打扫卫生等家务，李XX在新宁县人民医院上班，李XX先在部队服役，2001年底转业后在广东务工，罗X因未成年尚在学校上学。2002年11月6日，李XX与罗XX签订《土地转让合同书》，以41800元的价格购买罗XX已经办理好建房用地审批和规划许可手续的宅基地0.61亩，并在同年年底以罗XX的名义办理了变更建房手续。购地款41800元系李XX从婚前的一本50000元定期存折中取款支付。建房手续办好后，李XX辞去广东的工作，回家与李XX、罗XX、李XX一起筹备建房事宜。2003年初，房子正式动工建设，由于李XX和罗XX要经营小诊所，李XX要上班，施工的具体工作如人员联系安排、材料采购、工程养护、质量监督等日常性事务主要由李XX在父亲李XX的指导下完成，罗XX、李XX利用空余时间也都积极参与、协助。在建房出资上，购地款以李XX婚前定期存折支付各方均无异议。对于房屋修建开支，李XX、李XX提交了李XX记载的《修房记账》明细，与记账明细对应且由李XX、李XX经手支付的部分原始单据，以及李XX书写的房屋修建出资情况，李XX、李XX为房屋建设出资了部分资金，李XX、李XX向法庭出具了购买材料的部分单据、发票。罗XX对其中的部分单据提出异议，并申请对有异议部分单据的形成时间进行司法鉴定。为了查明本案事实，对李XX、李XX及李XX出具证据的部分证人进行了问话，证人证实对李XX、李XX及李XX修建房屋时所购买材料、所提供证据的事实真实性予以确认。同时，在对李XX、李XX进行问话时，李XX、李XX表示所提交的部分证人出具领条、收据、发奉是后面要求证人补写的，不是当时付款时间所写，部分领条、收据、发奉形成的时间在后。因此，罗XX要求对李XX、李XX提供的有关证人在向李XX、李XX、李XX出具的领条、收据、发奉等有关证据的形成时间进行司法鉴定的请求对本案处理没有实际意义，没有鉴定的必要性。经讨论研究决定，对罗XX提出的鉴定申请不予准许，并向罗XX发送不同意鉴定通知书。结合双方当事人举证质证意见、建房时李XX、李XX已经成年并对建房做了相应的出资，根据双方当事人的经济收入、家庭关系、家庭支出、思想观念等情况，应当认定建房资金以李XX、罗XX婚后的积蓄和收入为主，李XX、李XX辅助出资的事实。

案涉房屋建成后于2003年11月5日进伙，双方当事人及罗X举家搬进新屋居住。2003年12月18日李XX在新房屋举行了婚嫁仪式。案涉房屋一共三层套房，土地性质为集体土地（宅基地），总规划建筑面积375平方米，门牌号为××。2015年12月9日，李XX、罗XX为了防止子女今后因房屋发生争执，李XX、罗XX起草了一份《土地房屋赠与协议书》，协议书载明将案涉房屋及土地使用权交由李XX和罗X，并立即申请办理土地使用证登记手续。但李XX、罗X并未在《土地房屋赠与协议书》签字，李XX、罗XX一直没有办理变更登记手续，该房屋至今没有办理房屋所有权证。案涉房屋目前的居住使用情况为：李XX与罗XX住一楼套房，李XX及妻儿住二楼套房，罗X住三楼套房。二楼套房由李XX婚前装修，三楼由罗X成年后进行了简单装修。

另查明，李XX与罗XX结婚后，夫妻感情和家庭关系在罗X成年前十分融洽。罗X成年且经济独立以后，特别是李XX2016年中风后，由于罗XX母子对李XX照料较少，引起李XX及其子女反感，导致家庭关系和夫妻感情紧张。2018年之后，罗XX主要随儿子罗X在上海居住生活。2020年罗XX起诉离婚，后经湖南省新宁县人民法院调解，罗XX与李XX于2020年8月19日协议离婚，但对案涉房屋没有进行分割。

一审法院认为：本案系分家析产纠纷。分家析产的前提是析产财产必须是家庭财产的共同共有。因此，本案的主要争议焦点是，坐落于新宁县××的房屋是否属于李XX、李XX与李XX、罗XX的家庭共同财产；对该房屋应当如何分割。

关于第一个争议焦点。一般而言，家庭共同财产主要是指家庭成员在共同生活期间基于共同劳动、共同创造（建造）等法律事实所得财产。对家庭成员共同共有财产的形成，以家庭人员间的家庭共同生活关系的存续为前提，一般应当考虑家庭成员是否存在共同生活关系，以及该财产是否由家庭成员共同劳动、共同创造（建造）而形成。本案中，李XX与罗XX于1998年8月24日再婚时，李XX、李XX均已成年并随同李XX搬进罗XX某某街的老屋与罗XX及其儿子罗X共同生活，组建了新的家庭，且共同生活时间较长，家庭关系比较融洽，形成了相对稳定的家庭生活关系。在共同生活期间，李XX于2002年11月6日与罗XX签订《土地转让合同书》购买罗XX的宅基地，随后以罗XX的名义办理了建房变更手续，2003年开始修建房屋并于2003年11月5日建成进伙。在修建房屋的过程中，除罗XX的儿子罗X尚未成年外，其他家庭成员均根据自身实力和个人情况进行了出资出力，贡献了自己作为一个家庭成员应尽的力量。因此，坐落于新宁县××的房屋应当属于李XX、李XX与李XX、罗XX的家庭共有财产。

关于第二个争议焦点。因李XX与罗XX感情破裂，并于2020年8月19日经人民法院调解已经离婚，且双方子女均已成家立业，分家生活，故李XX、李XX与李XX、罗XX家庭共有关系已经终止，家庭财产共有的基础已经不复存在，李XX、李XX请求分割案涉房屋，符合法律规定。对家庭共有财产的分割，主要根据公平原则，并考虑共有人对共有财产的贡献，有利于各共有人的生活方便和共有人生产生活实际需要等因素。由于本案经多次调解不能达成一致协议，加之案涉房屋的土地性质为集体土地，不宜公开拍卖，因此根据房屋的结构、实际使用状况对案涉房屋进行实物分割。在对实物分割前，应当综合考量各方因素，考虑贡献、照顾老人、物尽其用、节约资源的基本原则，对家庭共同共有的财产予以确定份额。从本案的实际情况考量，该案涉房屋修建时，虽然李XX、李XX已经成年，但毕竟能力和收入有限，对房屋建设所作贡献仅仅是作为一个成年子女的普通劳动和自愿出资，案涉房屋的修建，主要是以李XX和罗XX的名义，以李XX、罗XX为主进行修建，李XX、李XX为辅积极协助李XX、罗XX修建，在确定房屋分割份额时，应该由李XX、罗XX占有主要份额，李XX、李XX占有次要份额，以李XX、李XX占该房屋的三分之一，李XX占该房屋的三分之一、罗XX占房屋的三分之一为宜，房屋占用的土地使用权由李XX、李XX与李XX、罗XX共同行使。在具体分割实物时应当将案涉房屋一楼判归李XX所有、二楼套房判归李XX、李XX所有、三楼套房判归罗XX所有。理由是：一、从照顾老人的权益出发，李XX、罗XX也理应适当多分一些份额。二是李XX已经中风，行动不便，居住一楼有利于其起居生活和子女照料。三是目前房屋二楼套房由李XX居住使用，二楼房屋装修是李XX完成的；三楼套房由罗XX的儿子罗X居住使用，三楼套房的装修是由罗X完成的。二楼套房判归李XX、李XX所有，由其自行协商装修和房屋折价问题；三楼套房判归罗XX所有。罗X申请作为第三人参加诉讼，但其在提出请求时没有明确的诉讼请求，且经过人民法院释明后也没有对装修部分提出鉴定申请，因房屋三楼判归罗XX所有，故罗X的装修问题由罗XX与罗X自行协商处理，无需启动鉴定评估程序，可以最大限度地减少物上纠纷，节约司法资源。

综上所述，李XX、李XX请求确认案涉房屋属于李XX、李XX与李XX、罗XX的家庭共同财产，并要求依法分割，具有事实和法律依据，予以支持。但李XX、李XX要求享有案涉房产的1／2份额，没有事实依据，不予支持。罗XX辩称李XX、李XX不享有涉案房屋共有权利的抗辩意见，证据不足，理由不充分，不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、坐落于新宁县××的房屋属于李XX、李XX与李XX、罗XX共有，其中李XX、李XX占房屋份额的三分之一、李XX占房屋份额的三分之一、罗XX占房屋份额三分之一。具体实物分割为：房屋一楼归李XX所有，房屋二楼归李XX和李XX所有，房屋三楼归罗XX所有，房屋形成的公共楼梯和空间以及房屋占用期间的土地使用权由李XX、李XX、李XX、罗XX共同行使；二、驳回罗X的请求。案件受理费3000元，由李XX、李XX负担1000元，李XX、罗XX各负担1000元。

二审期间，罗XX提交了如下证据：1.新宁县拟任命人民陪审员人选公示，拟证明李XX为湖南省新宁县人民法院在册人民陪审员，湖南省新宁县人民法院不宜审理本案；2.湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2155号民事判决书，拟证明李XX作为人民陪审员参与了湖南省新宁县人民法院的民事案件审理，与本案的主审法官有同事关系；3.罗XX的部分病例资料、照片，拟证明罗XX因免疫系统疾病，导致双手骨头坏死，疱疹等，身体虚弱、多病；4.换锁收据，拟证明罗XX与李XX共同居住期间，门锁被李XX恶意破坏，多次喊开锁师傅开锁的事实；5.中国建设银行存单，拟证明罗XX再婚后用婚前个人财产6000元作为开诊所的启动资金。李XX、李XX质证称：1.对证据1的真实性无异议，但是对其证明目的不予认可；2.对证据2的真实性以及证明李XX参与湖南省新宁人民法院部分民事案件审理的事实予以认定，但对认定李XX与本案主审法官是同事关系的证明目的不予认可；3.对证据3的真实性予以认可，但是与本案的处理没有关联；4.证据4、5与本案没有关联，且上述证据均不属于新证据，请求人民法院不予采信。李XX未到庭发表质证意见。罗X对上述证据均予认可。

本院审查认为，证据1系从新宁县人民政府的门户网站打印的资料，证据2系人民法院生效的法律文书，且与李XX的陈述相印证，均予以采信；证据3、4与本案无关联，均不予采信；证据5无其他证据佐证，不予采信。

本院经审理查明，2019年7月，李XX被聘请为湖南省新宁县人民法院的人民陪审员，任期5年。2019年10月，李XX作为人民陪审员参与了湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2155号民事案件的审理。本院经审理确认原审查明的其他事实。

本院认为，本案系分家析产纠纷。根据当事人二审的诉、辩意见，本案二审的争议焦点是：一、原审审理程序是否违反法律规定；二、原审对李XX、李XX出资、出力参与建房事实的认定是否清楚；三、李XX、李XX应否参与涉案房屋分配，原审处理是否恰当。本案中，根据二审查明的事实，可以认定李XX系一审法院的现任人民陪审员，而人民陪审员作为合议庭成员的回避，《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国人民陪审员法》都有明确规定，即人民陪审员的回避参照审判人员回避的规定执行；但是人民陪审员作为当事人在履职的人民法院提起或参加诉讼是否需要其履职的人民法院回避的问题，现行法律并无明确规定。因此，人民陪审员作为案件当事人参加诉讼，其身份就是作为一个普通公民或者自然人，平等享有法律赋予公民的诉讼权利，其作为原告向有管辖权的人民法院提起诉讼不违反法律规定，故一审法院受理本案并无不当。罗XX提出一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据现有证据可以认定案涉房屋修建时，主要是以李XX和罗XX为主修建，但作为已成年家庭成员的李XX、李XX均根据自己的经济实力及个人情况出资出力，罗XX未提交足以反驳该事实的证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院据此认定案涉房屋系家庭共有财产，并综合考量各共有人对共有财产的贡献大小及有利于各共有人生产生活等实际情况，作出的处理亦无不妥。罗XX提出一审法院认定事实和适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，罗XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3000元，由罗XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛海玲

审 判 员　李　鹏

审 判 员　李文明

二〇二一年十月十五日

法官助理　徐志平

书 记 员　赵XX