律师观点分析
上诉人付XX因与被上诉人四川XX公司（以下简称XXX）、原审第三人周XX劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付XX的委托诉讼代理人王XX、被上诉人XXX的委托诉讼代理人杨XX、原审第三人周XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付XX上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初4183号民事判决；2.改判被上诉人支付上诉人因工受伤的医疗费32644.71元、交通费650.00元、住院伙食补助费1550.00元（50.00元×31天）、停工留薪期间工资144000.00元（6000.00元×24月）、护理费4495.00元、一次性伤残补助金54000.00元（6000.00元×9）、鉴定费1400.00元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金72560.00元（4535.00元×16）、经济补偿金18000.00元（6000.00元×3月）以上共计329299.00元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人将其承建的兴国田园新村建房工程全部转包给周XX承建，该行为是被法律严令禁止的。上诉人在XXX承建的西昌市西溪乡营盘XX田园新XX建房工程工地工作时受伤，被上诉人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人周XX，上诉人受伤的赔偿责任应当由被上诉人承担。本案应当适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。2.根据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，被上诉人作为用人单位应当在三十日内提出工伤认定申请，由于被上诉人没有履行法定义务导致上诉人至今未得到工伤认定，被上诉人就应当按照工伤标准给予上诉人赔付。
XXX辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.按照新法优于旧法、上位法优于下位法、法律优于部门规章的法律效力原则，一审法院适用法律是正确的；上诉人在上诉状中并未要求确认劳动关系，而是要求被上诉人按照工伤赔偿标准给予赔付，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》解决的是确立劳动关系的有关事项，上诉人上诉既然不要求确认劳动关系，也无法适用该通知的规定。不存在劳动关系，就不应按照或比照工伤赔偿标准给予赔付。2.答辩人从未聘用过上诉人，上诉人既未提供证据证实双方之间存在劳动关系，也未提供证据证明其在答辩人的工地受伤，答辩人没有义务向劳动行政管理部门申请工伤认定。并且根据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，如果用人单位未按规定提出工伤认定申请，工伤职工或其近亲属、工会组织可以在法定期限内直接提出工伤认定申请，而本案中上诉人也未在该时效内提出申请。
周XX述称，上诉人的确是在工地上受伤的。
付XX向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除与XXX之间的劳动关系；2.请求依法判决XXX支付付XX因工受伤的各项赔偿共计329036.71元。在一审庭审中付XX变更诉讼请求为：1.请求依法判决解除与XXX之间的劳动关系；2.依法判决XXX支付付XX因工受伤各项赔偿共计329299.00元。
一审法院认定事实：XXX于2014年12月30日与西昌市西溪乡营盘XX村民委员签订《兴国田园新村联建房工程承包合同》承建兴国田园新村联建房工程，后于2015年1月5日将该工程全部转包给周XX施工建设。2015年12月7日付XX受伤，经两次住院治疗并进行了伤情鉴定，后申请工伤认定，凉山州劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月4日作出凉劳人仲不字〔2018〕第7号《不予受理案件通知书》，付XX就劳动争议事项提起诉讼。
另查明，付XX系周XX妻子，本案当事人均无异议，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，当事人对自己提出的主张，有责任举证证明。本案争议焦点为：1.人民法院是否应当受理本案；2.付XX与XXX是否存在劳动关系，以及如果存在劳动关系，付XX请求的相应赔偿是否应当得到支持。
关于争议焦点1，XXX认为劳动仲裁系法定前置程序，且本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，人民法院不应当受理本案。经审查，从付XX诉讼请求来看，本案并非提供劳务者受害责任纠纷，实为劳动争议纠纷。付XX申请工伤认定后，凉山州劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲不字〔2018〕第7号《不予受理案件通知书》，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，付XX有权就劳动争议事项提起诉讼，法院应当受理本案。
关于争议焦点2，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”规定，一审法院认为付XX没有证据可以证明其与XXX存在劳动关系。劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，兼有人身关系和财产关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。根据最高人民法院法办〔2011〕442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的意见，一审法院认为劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定并未变更劳动关系的实质要件，不能作为直接认定发包方与工人存在劳动关系的法律依据，而应当以劳动关系实质要件为依据来进行审查，即劳动关系应当依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，付XX用以支持存在劳动关系主张的唯一证据是西昌市西溪乡营盘XX村民委员会出具的《关于付XX在建筑工地受伤的证明》，而从形式审查来看，该证明基于帅某、孙子某某、杨X等三位自然人所作陈述，现该三位“证明人”未出庭作证，且证明上未签署出具人姓名，该书证系孤证，无其他证据印证，一审法院采纳XXX质证意见，对该证据不予采信。且本案中，案涉工程的实际施工人是周XX，周XX和付XX均陈述付XX是在案涉工程处工作时受伤，而周XX与付XX系夫妻，具有法律意义上的利害关系，二者共同对XXX不利的主张、陈述或意见，应当提供证据加以佐证，足以使法院支持或采信，以免XXX的合法权益受到侵害。劳动争议纠纷案件中，劳动者仍然承担一定的举证责任，并非不承担举证责任。经审查，付XX的诉讼请求基于主张双方之间存在劳动关系，而纵观全案案情及证据，付XX与XXX之间显然并不具有劳动关系，付XX应当承担举证不能或举证不力的不利后果，对其要求解除劳动关系及得到相应赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。另，本案中其它与双方之间是否具有劳动关系无直接关联的主张、意见、陈述及证据，一审法院不再作出评判。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回付XX的诉讼请求。案件受理费6236.00元，免于收取。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人申请证人帅某和杨X出庭，该两名证人均陈述二人在周XX手下打工，周XX的妻子付XX也在工地上干活，付XX在何家营盘小康村的工地干活时摔倒受伤。上诉人质证认为上述证人证言明确了付XX在西溪乡营盘XX工地上受伤的时间、地点和事实，并证实了村委会出具的证据的真实性。被上诉人质证认为上述证人证言不属于二审新证据范畴，不应采信，并且两名证人是付XX的丈夫周XX雇佣的工人，有利害关系，陈述中关于付XX打工的具体地点也不能明确表达，也不能证明受伤的过程。本院对上述证人证言认证如下：因上诉人的上诉主张是要求被上诉人XXX比照工伤赔偿标准进行赔付，而对本案是否应当按照工伤赔偿标准进行赔偿的认定应当是在社会保险行政部门所作出的工伤认定的基础上进行判断，或者是基于被上诉人是否承担用工主体责任的基础进行判断，在没有其他证据相印证的情况下仅凭上述证人所陈述的内容不能证实上诉人的上诉主张，故对上述证人证言本院不予采信。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查一审证据材料，一审判决除付XX申请工伤认定以及申请劳动争议仲裁部分的事实认定表述不准确以外，对一审法院查明的其他事实本院予以确认。
同时查明，付XX于2018年3月29日向凉山州人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年3月29日作出凉人社工不受[2018]01-01号《工伤认定申请不予受理决定书》，以申请时间已超过法定受理期限为由决定不予受理。付XX还向凉山州劳动人事争议仲裁委员会申请裁决解除申请人和被申请人XXX之间的劳动关系并由被申请人支付其因工受伤的各项赔偿，凉山州劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月4日作出凉劳人仲不字〔2018〕第7号《不予受理案件通知书》，以申请人主体不适格为由决定不予受理。
另查明，原审第三人周XX在二审庭审中口头陈述其给工地上雇佣工人发放工资时制作了工资表，但是付XX的工资发放情况未在工资表中体现；同时周XX还陈述在收到工程进度款以后向工人发放工资，工资发放后剩余的款项就归周XX和付XX夫妻二人所得，如果工资发放后没有剩余也就没有了。
本院认为，一审法院依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定本案上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系正确，并且上诉人付XX对此认定并未提出异议，故对一审法院关于双方之间不存在劳动关系的认定本院予以确认。
上诉人主张应当按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”规定由XXX作为发包方承担用工主体责任，但是上诉人付XX并未针对其是周XX招用的劳动者进行举证，且周XX在二审中陈述的工资发放方式也不符合雇佣关系的特征，在没有证据证实付XX系周XX招用的劳动者的前提下，不能参照适用该条规定。对上诉人关于应当参照适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的上诉理由本院不予支持。
因本案中上诉人与被上诉人并未直接建立劳动关系、上诉人付XX也未提供充分的证据证实其是周XX招用的工人，因此被上诉人并不担负《中华人民共和国工伤保险条例》规定的关于用人单位向社会保险行政部门申请工伤认定的义务，上诉人关于以被上诉人没有履行法定义务导致上诉人的工伤未得到认定为由要求被上诉人按照工伤标准进行赔付的上诉主张不成立，对此上诉请求本院不予支持。
综上所述，付XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人付XX负担。
本判决为终审判决。
杨俊华律师