论如何保护实际施工人权益

论如何保护实际施工人权益

作者 张芳

建设工程领域中“实际施工人”的概念最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条、第四条、第二十五条、第二十六条涉及到“实际施工人”，最高人民法院民事审判第一庭组织撰写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》一书中对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。是对“实际施工人”概念作了完整的定义。民法典生效后，最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》也随之生效，而“实际施工人”的概念也继续沿用。

建设工程项目因大都是复杂且需要专业技术的项目，且因每一个工程都涉及公共安全和重大社会利益，因此一直以来我国都实行资质准入制度，不同的工程项目需要不同的工程资质。同时因资源和信息的不对称性，因此在实践过程中出现大量的承包方多次转包、非法分包等复杂情形，而工程价款从发包方流入到最终施工人的过程中就会被层层剥离。国家为了能在制度层面上保障农民工的合法权益，司法解释创设实际施工人这一概念，但基于建筑市场各主体为了实现各自的商业目的而构建出来的复杂交易结构，面对建筑实践中交易结构复杂多变呈现层出不穷的建设工程施工合同纠纷，其中涉及实际施工人索要工程款纠纷占据不小的比例。关于实际施工人引发的法律争议，我们依据《建设工程司法解释（一）》中第1条和第43条规定涉及实际施工人纠纷主要表现为三个方面：1. 转包情形下的实际施工人；2. 违法分包情形下的实际施工人；3. 借用资质(挂靠)情形下的实际施工人，其中借用资质中的实际施工人又分两种情形，其一，形成事实施工合同关系；其二，构成无效施工合同。针对这一现象，各级法院的裁判标准和裁判结果并不统一，甚至出现截然相反的判决结果。故本文希望通过从诉讼角度分析论证如何更好的保护实际施工人的利益。本人认为把一下几个焦点问题弄清楚，才能更好的保护实际施工人权利。

一、实际施工人认定的标准和依据

《民法典》规定的民事主体包括自然人、法人、非法人组织，民事主体平等地享有权利、承担义务，民事主体的民事权益平等地受法律保护。显然实际施工人不是法律规定的合法的民事主体，那么虽然司法解释创设了实际施工人这一特有的概念，规定实际施工人包括非法转包、违法分包、借用他人资质（即挂靠）三种类型，但因建筑市场中存在多次转包、分包、挂靠等现象比司法解释规定更为复杂，导致实际施工人的认定存在诸多困惑。在工程建设实践中，具体建筑物、构筑物建筑是个复杂的建设施工过程，小到工序、分项，大到分部、单位工程；具体又分基础、主体、门窗、油漆等。参与实际施工人员众多，不同程度履行了施工义务，但却不是依据合法的施工合同。所以，我们不能一概将所有参与建设施工的主体都认定为实际施工人，也不能假定实际施工人是唯一的。没有获得相应报酬的施工人该如何正确行使诉讼权利，保护自己的合法权益呢。首先就必须正确判断实际施工人的身份，才能在有诉权的基础上取得胜诉权。

最高人民法院在《但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[最高人民法院（2020）最高法民申715号，审判长：王东敏]中，最高法院认为：实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

构成实际施工人一般具备：一是能够参与合同的签订，如是否作为转包合同、违法分包合同的签约主体；二是存在实际施工行为，具体包括在施工过程中有购买原材料、支付工人工资、支付水电费等行为发生；三是在合同履行过程中享有施工支配权，如对项目部的人、财、物有独立的支配权；四是看工程项目中的其他相关资料等。如果不投入资金、设备，也不组织施工，只是利用其资质或社会资源的转承包人、违法分包人不能认定为实际施工人；或者包工头只是负责招工和管理，包工头和施工队伍中的人员都直接从施工企业领取工资，包工头不承担经营风险的情况下，也不宜认定为实际施工人。

还要区别农民工和实际施工人的身份。司法解释创设实际施工人这一概念，是为了解决拖欠农民工的工资问题，但对发生在多次转包分包的工程中，对实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头雇佣的具体提供劳务工作的农民工，也不能被认定为实际施工人，这类农民工只能向与其存在雇佣关系的雇主主张权利。

西安市中级人民法院(2019)陕01民终10601号民事判决书，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案中与有色公司签订劳务分包合同的是借用奋发公司资质的王德毅，王德毅属于没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人，而陈红梅是王德毅雇佣的具体提供劳务工作的工人，涉案工程的实际施工人是王德毅而非陈红梅。有色公司与陈红梅之间无合同关系，陈红梅只能向与其存在劳务关系的王德毅及出借资质的奋发公司主张劳务费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有色公司是涉案工程的总包方，不是发包人，陈红梅也不是实际施工人，因此本案不适用上述司法解释。该判决对仅提供劳务的农民工和享有以实际施工人身份提起诉讼作了区分对待。

因实际施工人身份的认定法律没有明确规定，应当综合案件总体情况，对经营上一般具有独立经营、自担风险、自享利润特点的施工人认定为实际施工人才符合司法规定。这就是说，司法实践中所保护的实际施工人的范围也不限于企业，还包括包工头，也可能是临时组成的施工队伍。

二、转包、违法分包情形下的实际施工人

在讨论清楚如何确定实际施工人身份后，下一步就是要区分实际施工人的种类，因为司法实务中不是对项目投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等主体具备实际施工人身份就都能够突破合同相对性向发包方主张权利的。

1月7号最高法院民一庭发布的官方意见，最高法院民一庭法官会议讨论认为：最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主要理由为：

本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

根据1月7号最高法院民一庭发布的官方意见，得出2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包括“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人”，换句话说，借用有资质的实际施工人不能依据2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定向发包人主张权利。

三、挂靠（或借用资质）的实际施工人为何不能直接起诉发包方主张工程款？

依据仍然是1月7号最高法院民一庭发布的官方意见，最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

 该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

司法实务中借用资质签订施工合同分两种情况。第一种情形：是发包人明知存在挂靠仍然签订施工合同，那么就意味着挂靠人和发包之间形成了直接的权利义务关系，或者叫建设工程施工合同关系，因此在这种情况下，挂靠的实际施工人就有权向发包方直接主张工程款。它的法律依据和法理基础就是民法典中意思表示理论，也叫事实上的建设工程合同关系。同1月7号最高法院民一庭法官会议观点。

第二种情形，如果发包方不知道存在挂靠，然而客观事实中确实又是挂靠的实际施工人，根据最高院民一庭1月7日的观点，挂靠的实际施工人就不能依据第43条的规定向发包方主张工程款。

那么问题是如果发包方不知道存在挂靠，然而客观事实中确实又是挂靠的实际施工人，此处的实际施工人该如何主张权利呢。首先发包方不知道存在挂靠，那发包人和被挂靠人签订的建设工程施工合同就是有效的，挂靠人和被挂靠人之间的合同是无效的。实际施工人可以依据《民法典》793条去救济。同1月7号最高法院民一庭法官会议观点。

目前针对建筑市场中存在多次转包、分包复杂多变的现象，实际施工人又不是我国现行法律规定的民事主体，现行法律有关实际施工人的界定也不明确；各地审判实践中关于实际施工人的认定标准不一致，裁判尺度仍然不统一。

[最高院19年案例]—挂靠情形下的实际施工人可直接起诉发包方，案号（2019）最高法民申652号民事裁定书，和同1月7号最高法院民一庭法官会议观点截然相反。

四、发包人身份应当按照限制性解释

04版司法解释第二十六条规定在司法实务中，对发包人的范围如何界定，一直存在争议；实践中主要有两种观点：一种观点认为04版司法司法解释一中所指的发包人仅为建设工程合同的发包人或建设方，即业主单位。第二种观点认为，发包人不仅包括建设工程合同的业主方，还包括总包人、转包人、分包人等。因为他们虽然不是第一手的发包人，但是他们在整个建设工程合同链条中间环节中，在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人。

关于第一种观点，最高人民法院法办【2011】442号〈全国民事审判工作会议纪要〉第28条人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院两次会议纪要都对发包方作了限制性解释。

第二种观点，例如，在最高人民法院民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”同样是最高院的意见，这里又作了扩大性解释。

2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十三条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括转包人或者违法分包人，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这条司法解释的出台对发包人身份问题盖棺定论了，司法实务中不会再因为发包方身份而发生异议。

   综上所述，选择诉讼保护实际施工人权益，准确确定诉讼主体是关键。正确认定实际施工人是正确行使诉权和选择诉权相对方的关键基础，才能够有效的保护作为农民工的实际施工人的利益。故，在实务中，我们要系统去梳理整个案件事实，厘清实际施工人的身份，同时还要关注裁判规则演变趋势，不要忘记立法的趋势以及实务当中一些微小的变化，才能够与时俱进，才能有能力避免以一个案子的裁判观点就代表了整个类型问题的结论发生。