律师观点分析
上诉人烟台祥泰汽车配件有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人程XX劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人XX公司的法定代表人孙X、被上诉人的委托诉讼代理人柳XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人XX公司上诉请求：依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初1640号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：除劳动仲裁及一审阶段提出的答辩及辩论意见外，补充以下三方面理由：一、被上诉人的具体工作内容是：公司经理，负责公司人事、社保、门店及档案保管等工作。其他股东不上班。二、被上诉人利用职务之便侵占公司财物。以上诉人员工的名义为其妻隋馨缴纳社保；私自冒领销售奖金75000元，拒不返还上诉人。三、本案的客观事实及上诉人提交的间接证据可以相互印证，证明被上诉人系自动离职。1、被上诉人离职前经常迟到、缺勤的工作状态揭露了其想离职的内心波动；2、违规将以自己名义开户的电话用于上诉人对外业务，积累上诉人的客户资源并为日后自己所用，为离职做了充分准备。3、被上诉人离职时一直未做工作交接，离开时未当众清点私人物品，未交出文件柜钥匙。足以认定是其自己离职。4、上诉人法定代表人停止被上诉人经理职务后，主动和另一股东与被上诉人讨论成立新公司安排其工作的行为，说明上诉人没有辞退被上诉人的主观意愿和客观行为。上诉人虽没有保留直接证据证明被上诉人是因个人原因自动离职，但以上事实和证据可以相互印证，证明被上诉人系自动离职。因此，被上诉人无权要求上诉人支付经济补偿金。
被上诉人程XX辩称，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
XX公司向一审法院起诉请求：判决不支付程XX经济补偿金33820.82元。
一审法院认定的事实：
双方当事人对以下事实无异议：XX公司于2012年2月注册成立，孙X系XX公司法定代表人，并作为股东之一。在此之前，孙X于2008年3月28日注册成立了烟台市芝罘区祥泰汽配经营部，为个体工商户，系山东XX公司的加盟店。双方均认可程XX原系山东XX公司的职工，2007年5月，程XX经山东XX公司外派至烟台市芝罘区祥泰汽配经营部工作。2012年3月27日，烟台市芝罘区祥泰汽配经营部注销，程XX随即到XX公司工作。XX公司与山东XX公司均系独立法人。自2012年9月起，XX公司与程XX签订劳动合同，由XX公司为程XX缴纳社会保险，之前由山东XX公司缴纳。程XX在岗工作至2015年6月30日，双方确认劳动合同于2015年7月1日解除。解除劳动合同前程XX的月平均工资为9663.09元。
双方当事人对以下事实存在争议：
（一）双方劳动合同解除原因。
程XX主张，2015年7月1日，XX公司法定代表人孙X通知其解除劳动合同。XX公司主张，因程XX存在职务侵占、缺勤、拿回扣等行为，当日孙X仅是口头通知程XX停止经理职务，并没有解除劳动合同的意思，而是程XX自己表示不用再为其记录考勤了，之后自行离职，故应为程XX因个人原因解除劳动合同。XX公司为此提供证据如下：
1、解除劳动合同证明书。解除劳动合同证明书由XX公司单位工作人员所写，载明“个人原因”，未有程XX签名确认。
2、企业缴纳社会保险费减少表。载明程XX社会保险费于2015年7月停缴。
3、XX公司股东柳XX出具的情况说明一份。大致内容是：XX公司仅是撤销程XX经理职务，之后还与程XX协商合作成立公司。
4、证人赵X出庭作证。证人仅称程XX讲不用给其考勤，但未对解除原因进行陈述。
XX公司认为，在程XX表示不用再给其记录考勤并且不再来上班之后，XX公司法定代表人孙X与股东柳XX一起找程XX谈合作事宜，该行为可以表明XX公司法定代表人并无辞退程XX的想法，否则不必再与程XX谈合作。
程XX认为，XX公司提供的解除劳动合同证明书及企业缴纳社会保险费减少表并不能证明是程XX个人原因提出解除劳动合同；柳XX未出庭作证，且与XX公司存在利害关系，不能作为认定本案事实的依据；证人赵X与XX公司存在利害关系，且并未说明是程XX主动离职。
（二）经济补偿金的计算年限。
程XX主张，其于2012年2月与山东XX公司解除劳动合同后即自2月起与XX公司建立劳动关系，故经济补偿金的年限应自2012年2月起计算，但程XX未能提供其与山东XX公司于2012年2月解除劳动合同的证据。并且，程XX自认山东XX公司为其缴纳社会保险费至2012年8月。
XX公司在仲裁审理期间曾表述“单位于2012年2月成立，工作年限应自成立之日计算”，故程XX主张应自2012年2月起计算。XX公司认为，XX公司法定代表人仅仅是认可程XX自2012年2月起在XX公司工作，但对法律中的劳动关系并不是很了解，事实上从社会保险流转的情况及劳动合同签订情况来看，程XX自2012年9月才开始与XX公司建立劳动关系，之前一直与山东XX公司存在劳动关系，故经济补偿金的计算年限应自2012年9月起计算。
一审法院认为，XX公司作为用人单位，对劳动者负有管理义务。本案中，XX公司与程XX确认双方劳动合同于2015年7月1日解除，但对于解除原因双方各执一词，XX公司对此负有举证义务。XX公司没有证据证明系程XX个人原因解除劳动合同，应承担不利法律后果，应认定系XX公司提出解除劳动合同，程XX主张XX公司支付经济补偿金，于法不悖，应予支持。程XX2012年2月至8月期间社会保险费由山东XX公司缴纳，程XX也无证据证明其与山东XX公司于2012年2月解除劳动合同，该期间程XX与山东XX公司存在劳动关系，且山东XX公司与XX公司均系独立法人，未有证据证明两公司存在关联关系，该种情况不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，故程XX在山东XX公司的工作年限不应合并计算为XX公司的工作年限，程XX主张的经济补偿金的计算年限应自2012年9月起计算，应计为3个月。仅凭XX公司法定代表人在仲裁审理期间的表述即认定经济补偿金的计算年限应自2012年2月起计算依据不充分，且于法不合，不予采纳。综上所述，判决如下：一、限XX公司于本判决生效之日起10日内给付程XX解除劳动合同经济补偿金28989.27元。二、驳回程XX的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给程XX。案件受理费10元，由XX公司负担。
本院二审期间，XX公司围绕上诉请求依法提交了六份证据，证据一，程XX手写的2014年工作目标，证明目标考核到2015年6月30日；证据二，2015年5-6月份考勤表复印件，证明程XX严重缺勤；证据三，XX公司业务名片及律师函，证明程XX将公司电话换成程XX个人电话；证据四，挂有“鼎成大众”照牌场所的照片一张，证明程XX于2015年7月成立自己的公司；证据五，活动照片一张，证明程XX妻子在北京代表XX公司领奖，私自占有资金；证据六，2015年12月18日烟台市公安局芝罘分局下达的立案告知书，证明程XX职务侵占公司资金后自行离职。XX公司提供上述证据拟证明其有权暂停程XX职务及程XX一直在为离职做准备。本院组织当事人进行了证据交换和质证，程XX对证据一、证据三中的名片、证据六真实性无异议，但认为不能证明XX公司的主张，对其他证据有异议，认为均不能证明XX公司的主张。
对于2015年7月1日XX公司法人代表孙X与程XX的谈话细节，孙X称2015年7月1日早上，我单独将程XX叫到公司门口，告知程XX因其任职绩效考核周期结束及不同意返还公司奖励，暂停其经理职务，下一个工作等济南的柳总安排。程XX当时什么都没说。后来到了店里，我跟大家说暂停程XX经理职务，经理职务暂由赵X担任。程XX表示让大家支持赵X工作，还说不用给其记考勤了。程XX则称，孙X在公司门口直接通知程XX不用再来上班了，并且要求程XX退还奖金。双方对各自主张均不能提供证据予以证明。
本院认为，本院争执的焦点问题为双方当事人解除劳动合同的方式及原因，XX公司应否支付程XX解除劳动合同经济补偿金。
关于双方当事人间劳动合同解除的方式及原因，XX公司与程XX各执一词，双方均不能提供证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。XX公司提供系列证据只欲证明程XX一直在为离职做准备工作，但所提证据并不足以证明其主张。XX公司不能提供证据证明解除劳动合同当日系程XX自动离职，依法应承担不利后果。一审法院判决支持程XX主张的解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院应予维持。XX公司上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台祥泰汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
柳基伟律师