【案情简介】： 2013年9月10日，甲方供热公司、乙方采购公司签署《供热项目》,约定建设公司与采购公司组成施工联合体，负责供热公司供热管材采购、安装及道路施工工程，合同总价款为3800万元（以实际工程量进行审计结算。）。2013年9月11日，采购公司与建设公司就该项目的分工签订了《合作协议》，约定采购公司负责管材供应，建设公司负责施工，并保证于2013年10月31日之前完成施工。同时约定了采购公司在建设公司不同施工阶段的付款方式，以现场施工费暂估价1800万元作为工程进度款计算基础（最终结算依据政府相关部门审计）。2013年11月12日采购公司与建设公司签署《承诺书》，约定如采购公司未按时拨付，则按当期银行贷款利率3倍的滞纳金给付建设公司足额工程款（时限3个月内）。 建设公司按照约定于2013年9月12日进场施工，但直到2013年10月27日管材才供应到位，导致工程项目出现窝工、赶工现象，施工成本显著增加，共计损失188万。而且在建设公司进场后，采购公司也没有按照约定支付足额阶段施工费。工程完工后，因为建设公司与采购公司并未按照《合作协议》约定报请相关政府部门进行审计就将该项目交付使用，故三方就成本上升损失、施工费、违约金等产生争议。建设公司作为施工方为维护自身权益诉至人民法院，并请求人民法院对案涉工程进行造价鉴定，鉴定意见：“案涉工程整体造价为3900万元。结论一，如根据《供热项目》，按投标工程量清单管材单价计算，管材费为2400万元，施工费为1500万元；结论二，如根据《合作协议》，按协议所附的材料单价明细计算，管材费应为2200万元，施工费应为1700万元。”。但一审法院、二审法院在审理过程中就施工费、成本上升损失的承担主体、拖欠施工费利息计算存在重大分歧，一审法院认为鉴定意见结论二应当作为施工费的确定标准，成本上升损失应当由采购公司一力承担，且利息计算应该严格按照《承诺书》和《合作协议》以拖欠工程款为基数、按照当期银行贷款利率3倍给付滞纳金，但二审法院认为应当以结论一确定施工费，成本上升损失应由供热公司承担，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，且供热公司对上述款项承担连带给付责任。建设公司、供热公司不服二审判决，为维护自身权益，遂诉至最高人民法院。 【律师策略】： 一、 紧抓本案焦点 (一) 建设公司施工费的数额以及付款义务主体； (二) 案涉工程的窝工费、拍片增加费及道路增加费的承担主体； (三) 欠付建设公司施工费的利息的计算。 二、 证据集中突破 (一) 对于施工费数额的确定。二审法院认为案涉工程整体造价是确定的，在《供热项目》与《合作协议》两份协议所附的管材单价标准不一致的情况下，应当以三方都签字盖章《供热项目》为准，故相应地用工程整体造价减去管材费来确定施工费的数额。据此，代理人从《供热项目》、《合作协议》的合同主体、权利义务、合同目等出发，集中证明工程款的分配系联合体（采购公司和建设公司）内部约定，应当根据更具有说服力的《合作协议》来确定施工费数额，即使两方也对施工费数额有争议，也应该从《合作协议》的内容出发，对施工费的数额进行认定 。而且采购公司在庭审中主张应该按照《合作协议》待审计后再行结算，应当以正常的市场规则确定双方的款项。表明采购公司也认可《合作协议》系双方分配相关款项的标准，属于采购公司自认。故施工费的确定，应当以采购公司和建设公司签订的《合作协议》为准。 (二) 关于窝工费、拍片增加费、临时道路增加费的承担问题，采购公司辩称系因为供暖公司擅自延长管线导致管材没有及时供应，该款项不应该由其承担，但并没有相应的证据证明，且供暖公司否认该证据的真实性。代理人集中证据（《工程材料供应计划》和《管材到场时间表》）证明采购公司供应管材不及时，导致额外的成本增加，并提供相应的支付凭证。 (三) 关于施工费利息计算。二审法院认为建设公司因工程逾期而增加的窝工费、拍片增加费用、临时道路增加费用我院已认定由供热公司支付，建设公司要求采购公司再按中国人民银行同期贷款利率3倍支付滞纳金依据不足，基于公平原则，施工费利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。基于此，代理人从《承诺书》效力出发，证明《承诺书》系双方一致意思表示，该《承诺书》合法有效，是强有力的判决书面依据，二审法院不能因为建设公司得到了其应有的补偿而根据所谓公平原则缩减其他应得的利益。公平原则突破意思表示一致的前提应该是该事项本身不公平或者继续履行会严重损害一方的利益，但本案中并不存在上述情形，二审法院应当善用公平原则，而非一味粉饰太平。 【案件结果】： 一、 关于施工费，再审法院认为二审法院认定错误，施工费和管材费应当根据《合作协议》的约定加以确定，即1700万，扣除已支付款项，采购公司还应支付240万； 二、 关于施工费迟延支付利息，再审法院认为应当根据《承诺书》2013年11月13日起至2014年2月12日止，以1800万的80%为基数，扣掉期间已支付款项后按照中国人民银行同期贷款利率的3倍支付滞纳金。自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以1800万的80%为基数，扣掉期间已支付款项后按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。自2015年4月21日（合同约定支付全款之日
）起至今，以1700万为基数扣掉已支付款项，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。撤销某省高级人民法院**号民事判决书第二项判决； 三、 供热公司在欠付工程款范围内，对本判决第一项的工程款240万元承担连带给付责任； 四、 关于成本上升损失承担主体，再审法院认为二审法院承担主体认定错误，应当由采购公司承担并自2013年11月13日起至付清之日止，以188万为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。 【典型意义】： 本案是典型的建设工程合同纠纷，涉及发包、采购、建设施工，涉及知识面广、专业性强、诉争焦点一般较多，各方矛盾也比较激烈，尤其是对工程款确定、逾期违约金调整、成本上升承担的诉争，是建设工程纠纷最典型的问题。 【回顾思考】： 本案经历了一审、二审、最高院再审，涉及主体较多，事实认定曲折，但只要抓住问题主要矛盾，集中击破，就能柳暗花明、峰回路转。
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姚志明律师
