公司对外担保的效力及担保权人的审查义务

案件描述

【基本案情】

甲公司与某银行签订借款合同，约定甲公司向某银行借款200万元，同时，该银行又与乙公司签订保证合同一份，约定乙公司为甲公司的上述借款承担连带保证责任。该保证合同盖有乙公司公章，并由其法定代表人签名。乙公司的股东为丙公司和丁公司。银行在与乙公司签订保证合同前，乙公司向其提供了一份股东会决议，内容为：本公司股东一致同意本公司为甲公司的贷款向某银行提供保证担保，担保金额200万元。落款有全体股东的签字和盖章。合同签订后，银行向甲公司发放了贷款，但甲公司到期未归还借款本息，乙公司也未履行保证义务。银行遂诉至人民法院，诉请甲公司归还全部借款本息，乙公司承担连带清偿责任。

【法院审理及判决情况】

审理中，甲公司对欠款无异议，但表示因经营困难无力偿还。而乙公司则辩称其签订保证合同未经公司股东同意，银行取得的股东会决议上的股东盖章和签名均不真实，故该保证合同违反公司法第十六条第一款的规定，保证合同无效。

一审法院认为，甲公司应按约偿还银行借款本息。而涉案的保证合同有保证人乙公司的公章及其法定代表人签名，签订保证合同前银行取得了乙公司提供的同意保证的股东会决议，这已从形式上满足了我国公司法关于公司对外担保的有关规定，该保证合同有效。一审法院遂判决：一、甲公司偿还银行借款本息;二、乙公司对上述判决承担连带清偿责任。

一审判决后，乙公司提起上诉。二审法院认为，银行不可能参与保证人的整个内部决策过程，也不具备审查保证人股东会决议实质真伪的能力，因此，保证合同有效。故二审驳回上诉，维持原判。

【案例分析】

(一)对公司法第十六条的解读

公司对外担保的法律规定主要体现在公司法的第十六条，第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。从文义来看，公司法第十六条第二款中使用了“必须”一词，强制性特色明显，因此，该款为强制性规定，所以，在公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经过股东会或者股东大会决议，这是不能被公司章程所替代的，即使公司章程规定公司为股东或者实际控制人提供担保授权董事会行使作出决议的权利或者公司章程对公司为股东或者实际控制人提供担保未作规定，都必须经过股东会或者股东大会决议，且不论担保权人是否善意。

但是，第十六条第一款的规定并无“应当”、“必须”等字样，因此，从文义解释来说，第十六条第一款并不是强制性规定。这是否就能说公司董事会或者股东会、股东大会决议对公司对外担保的效力无影响呢?一般而言，为了追求交易安全和交易效率，通常不承认公司决议具有对抗第三人的效力，但是，考虑到第十六条的立法本意和立法背景就会发现，该条规定实际上是要求公司对外担保必须经过有权机关的决策，且必须有特定的决策程序。新公司法出台之前，大公司尤其是上市公司担保泛滥，公司经常被掏空，金融机构和相关债权人债权时常落空，中小股东的利益也被侵犯。为防范公司恶意担保引发的风险，新公司法不得不做出一个选择，以兼顾各方利益：一方面承认公司具有担保能力，另一方面对公司的担保行为进行适当控制。控制的方法就是严格规定担保行为作出的决策机关和决策程序，而且必须履行相应的决策程序。

(二)担保权人的审查义务

对公司作出的担保决议担保权人是否有审查义务?实务界和理论界也存在争议，从上文的案例可以看出，法院认定担保权人是负有一定的审查义务的。学者的观点也印证了法院判决的依据，“一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变,法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时，应当注意到法律的既有规定。法定决策程序不仅是对公司的限制和要求――提示公司谨慎注意自身行为对资本充实、股东利益及债权人利益的影响，同样也是对第三人的限制和要求――不能只为自己交易的达成而不顾可能的越权行为对对方公司资本充实、股东利益及债权人利益的影响。”[②]笔者同意上述观点，理由如下：

第一，章程的公开性和对抗性。根据现行《公司法》，公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，因而具有公开性，第三人得经由登记机关得知章程之内容而决定是否与之发生交易关系，所以章程可以对抗第三人。第三人应该知悉《公司法》的规定，也有义务去查询公司章程关于公司对外担保的相关规定，这种注意义务并不是增加了第三人的责任。这个就像我们和一个自然人发生一个交易关系，要注意到对方是不是一个完全民事行为能力人一样简单。

第二，保护股东利益的需要。股东对公司的所有权和公司管理层的经营权相分离是现代公司的一个基本特征。按照两权分离的原则，一般的经营决策都由公司的管理层作出，这就存在公司的管理层利用其实际控制和经营公司的便利，作出对股东不利的决定和行为，从而掏空公司，损害股东特别是中小股东的利益。《公司法》第十六条第一款规定要求公司对外提供担保须经过特定的决策机关决策和特定的决策程序，从某种程度上，就是为了保护股东的利益。而要使这一规定真正得到落实，就必须使担保权人负担一定的审查义务，否则，如同一般交易一样，担保权人不负担一定的审查义务，结果将仍同新公司法出台前一样，难以起到立法防范的目的。

(三)担保权人只负担形式审查义务

既然担保权人负有一定的审查义务，那么应当负担何种程度的审查义务呢?上文案例中，法院认定“银行不可能参与保证人的整个内部决策过程，也不具备审查保证人股东会决议实质真伪的能力”，由此可得出，法院对担保权人的审查义务并没有过高要求，不要求担保权人审查决议的真实性。笔者认为担保权人只负有形式审查的义务，理由如下：

一、担保权人并不具有进行实质审查的能力，担保权人承担形式审查义务符合立法初衷。在商业实践中，担保权人并不参与公司决议的形成过程，其获得信息的来源主要依赖于公司的提供，担保权人在一般情况下只能获得决议的表面信息。若要求担保权人进行实质性审查，一方面是法律强人所难，另一方面，因为要求担保权人承担过高的义务，也会使担保权人放弃接受公司担保这一形式，这与公司法肯定公司担保能力这一立法初衷是相违背的。

二、有利于兼顾效率和公平。形式审查义务，一方面使担保权人负担一定程度的审查义务，体现出对相对方利益的照顾，另一方面，又使该义务限制在外观合法有效的范围之内，对于担保权人不过于苛刻。因此，这是一种恰当的利益平衡。同时，担保权人只负担形式审查义务，避免了担保权人因负担过高的义务而花费大量的时间和精力去考证决议的真实性，同时也避免了因负担过高义务而使担保权人必须参与企业的决策过程这一结果出现，因此，这有利于在保障利益平衡的前提下，提高交易的效率。