没有取得房产证的房屋能不能买卖

案件描述

【法院经审理查明】：

原告与二被告于2005年9月25日签订一份《房屋买卖预约合同》，合同约定，原告向两被告预约购买两被告位于大学湾一期4幢6跃7层房屋，价格为人民币485000元;合同约定，两被告应当在产权证书办妥后积极同原告办理原、被告之间的买卖合同鉴证和新产权登记手续，若因两被告的过错造成买卖合同鉴证和新产权登记手续迟延办理的，每迟延一日按原告已付款项(含预约订金)的0.5%支付违约金;合同同时对房款的支付时间、支付方式及双方的其他权利义务做了详细约定。合同签订后，原告向被告支付第一期房款人民币10万元(含定金8万元)，并于2005年12月11日支付给被告75000元。另，原告还向被告支付了讼争房屋2005年10月之前的房屋按揭贷款本金2000元并承担了该房屋从2005年10月份至今的银行按揭本息(暂计至 2007年2月15日的房屋银行按揭本息为32037. 22元)。

另查，被告与第三人支行于2005年5月24日签订《楼宇按揭借款合同》一份，合同约定，被告向第三人借款290000元，用于购买房屋，借款期限20 年等。双方并约定，本合同项下的抵押物为前述房产，抵押人未经抵押权人的同意，不得以出售等方式处分抵押物等。合同订立后，双方已依合同的规定履行了相关义务。

原告诉请判令：(1)两被告继续履行原、被告双方于2005年9月25日签订的《房屋买卖预约合同》(即判令两被告继续履行办理产权登记手续、两被告在取得产权登记证书后立即配合原告办理与原告之间的房屋买卖合同的鉴证和产权变更登记手续、两被告不得阻止原告对房屋进行占有和使用等);(2)两被告从原告变更诉讼请求之日(2007年4月18日)至实际开始履行办理原、被告之间的买卖合同鉴证和房屋新产权变更登记手续之日按人民币209037.22元的日千分之五向原告支付违约金;(3)本案诉讼费由两被告承担。

【被告辩称】：

(1)根据法律规定涉案房屋是不能转让的，双方签订的合同属无效合同;(2)被告名下的房产到目前为止并未能办理产权，故原告的诉求不合理，亦不合法;(3)双方签订的合同违反被告与第三人订立的楼宇按揭借款合同相关规定，该合同属无效合同。

【第三人述称】：

(1)原、被告双方签订的买卖合同规范的是他们之间的关系，与第三人无关，对第三人没有约束力;(2)如果法院认定合同有效，第三人要求原告归还抵押借款的结余本息，使抵押权消灭。

人民法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但该条款的立法目的并不在于禁止交易或限制合同自由。未依法登记领取权属证书的房地产当事人不能办理所有权过户手续，不等于禁止房地产买卖。本案讼争房屋系被告购买所得，权属明晰，被告享有相应的处分权。原、被告订立的房屋买卖合同是双方真实意思的体现，不违反法律规定，应为合法有效。判决如下：

一、被告应当于本判决生效之日起十日内继续履行原、被告双方于2005年9月25日签订的《房屋买卖预约合同》，包括被告立即履行办理原、被告之间的买卖合同的鉴证和房屋新产权变更登记手续、配合原告将大学湾一期4幢6跃7层房屋(

二、被告若未于上述期限内履行本判决第一项所定义务，应从本院确定的履行截止日次日起至实际开始履行办理原、被告之间的买卖合同鉴证和房屋新产权变更登记手续之日按人民币209037. 22元的日千分之五向原告支付违约金;

三、原告刘烈昉于本判决生效之日起十日内代被告向第三人中国建设银行股份有限公司厦门湖里支行偿还按揭借款合同项下所余的所有本息，消灭抵押权;

四、驳回原告刘烈昉的其他诉讼请求。

【评析】

随着2007年房地产市场的持续升温，房产交易中和本案相类似的“炒楼花”现象时有发生，由此引发的买卖合同纠纷在今年的法院受理的案件中占到一定的比例，因此，本案有一定的借鉴和代表作用。本案存在以下两个较突出的法律问题。

(一)关于“预约”和“本约”的合同效力认定

本案中，原、被告双方于2005年9月25日签订的《房屋买卖预约合同》的效力是当事人争执的焦点。在法庭审理过程中，被告代理人认为双方签订的是“预约合同”，而非“房屋买卖合同”，其所谓的“预约”，只是双方可能订立合同的一种意思表示，并不存在由双方意思表示一致而订立的正式合同。

对此，主审法官认为，原、被告签订的《房屋买卖预约合同》是原、被告双方的真实意思表示，其内容、条款具体、明确，详细规定了买卖双方各自的权利、义务。法院对于“预约”和“本约”所作的效力的区分，不可单纯从当事人所签订的合同名称来判断。虽然原、被告签订的为“房屋买卖预约合同”，但从该合同的实质内容上看，已具备合同成立、生效的法律要件，因此，被告关于预约合同无效的主张没有事实和法律依据。

(二)关于买卖合同标的物为未依法登记领取产权证书的房屋是否导致合同无效的认定

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，被告代理人认为双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。特别是在当前房价居高不下的情况下，通过此规定来限制“炒楼花”哄抬房价的行为可以有效地规范房地产交易秩序。

对此类无权属证书的二手房买卖合同究竟有效与否，在法官之间存在着不同的认识。我们认为，认定合同无效不可取。分析如下：

1.《城市房地产管理法》为一部行政法，其规范的主要对象是行政管理行为，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应特别谨慎。在我国，不动产的物权变动采取登记生效主义，作为买卖标的物的房屋，如果在买卖合同签订之时或之后没有取得房屋所有权证书，那么是无论如何不能完成过户登记的，也就是说，登记生效要件的不动产物权变动规则，决定了无权属证书的二手房买卖，不可能产生物权变动的法律后果。因此，此类没有产权证的房屋，是因为不具备物权变动的条件而不能发生物权变动。如果认定合同无效，那么就是绝对无效、当然无效，即便双方签订买卖合同之后，卖方已经取得产权，依旧无法弥补原来合同的效力。

2.《城市房地产管理法》规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，并不意味着法律禁止发生物权变动，也不能因为买卖合同的目的违法，而否定其原因行为(买卖合同)本身的效力。即便是目前为了加强管理，维护房地产市场的正常秩序，防止哄抬房价的现象发生，在行政管理上，对无权属证书的房屋不予过户登记，不发生物权变动的效力就已足够。至于当事人之间是否发生债权债务关系，是否应承担债法上的责任，应更多地关注当事人的意思自治，“契约应严守” 的规则不应被轻易打破。

此争议焦点的症结就在于，法官应对物权变动及其原因行为进行清晰的区分。新颁布的《物权法》在这点上就进步许多，《物权法》第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”此条明确规定“不发生物权效力”，而非“不得转让”，说明其仅仅否定了其物权变动的效力，至于其原因行为的效力还要依据合同法的规则进行判断。物权法体现的立法理念的进步，应在我们的审判实践中加以运用，单纯地依照《城市房地产管理法》的规定认定买卖合同无效是不合理的。

3.本案卖方余深斌等二人的房屋也是由房屋的兴建单位处获得，因为卖方在出卖房屋时尚未取得房屋所有权证书，故被告认为其构成无权处分而主张合同无效。我们认为，在无权处分的场合，法律仅赋予权利人于事后决定合同处分权人自己通过追认等方式主张合同效力的权利，并没有赋予无权处分人毁约的权利，如果无权处分人自己主张合同因无权处分而无效，明显违背了诚实信用的原则，不应得到法院的支持。

由于近年来房价持续上涨，像本案这样因履行无权属证书的二手房买卖合同而发生的纠纷，在司法实务中并不罕见。且因为利益的驱使，往往是卖方在事后以在签订合同的时候没有产权证为由，主张合同无效。卖房不仅在道德上具有非难性，并且因为合同效力与物权登记的明确区分，卖方的毁约行为在法律上也找不到合理的依据。此案对未来类似案件的审理，有一定的借鉴意义。

律师观点分析

案件描述

【法院经审理查明】：

原告与二被告于2005年9月25日签订一份《房屋买卖预约合同》，合同约定，原告向两被告预约购买两被告位于大学湾一期4幢6跃7层房屋，价格为人民币485000元;合同约定，两被告应当在产权证书办妥后积极同原告办理原、被告之间的买卖合同鉴证和新产权登记手续，若因两被告的过错造成买卖合同鉴证和新产权登记手续迟延办理的，每迟延一日按原告已付款项(含预约订金)的0.5%支付违约金;合同同时对房款的支付时间、支付方式及双方的其他权利义务做了详细约定。合同签订后，原告向被告支付第一期房款人民币10万元(含定金8万元)，并于2005年12月11日支付给被告75000元。另，原告还向被告支付了讼争房屋2005年10月之前的房屋按揭贷款本金2000元并承担了该房屋从2005年10月份至今的银行按揭本息(暂计至 2007年2月15日的房屋银行按揭本息为32037. 22元)。

另查，被告与第三人支行于2005年5月24日签订《楼宇按揭借款合同》一份，合同约定，被告向第三人借款290000元，用于购买房屋，借款期限20 年等。双方并约定，本合同项下的抵押物为前述房产，抵押人未经抵押权人的同意，不得以出售等方式处分抵押物等。合同订立后，双方已依合同的规定履行了相关义务。

原告诉请判令：(1)两被告继续履行原、被告双方于2005年9月25日签订的《房屋买卖预约合同》(即判令两被告继续履行办理产权登记手续、两被告在取得产权登记证书后立即配合原告办理与原告之间的房屋买卖合同的鉴证和产权变更登记手续、两被告不得阻止原告对房屋进行占有和使用等);(2)两被告从原告变更诉讼请求之日(2007年4月18日)至实际开始履行办理原、被告之间的买卖合同鉴证和房屋新产权变更登记手续之日按人民币209037.22元的日千分之五向原告支付违约金;(3)本案诉讼费由两被告承担。

【被告辩称】：

(1)根据法律规定涉案房屋是不能转让的，双方签订的合同属无效合同;(2)被告名下的房产到目前为止并未能办理产权，故原告的诉求不合理，亦不合法;(3)双方签订的合同违反被告与第三人订立的楼宇按揭借款合同相关规定，该合同属无效合同。

【第三人述称】：

(1)原、被告双方签订的买卖合同规范的是他们之间的关系，与第三人无关，对第三人没有约束力;(2)如果法院认定合同有效，第三人要求原告归还抵押借款的结余本息，使抵押权消灭。

人民法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但该条款的立法目的并不在于禁止交易或限制合同自由。未依法登记领取权属证书的房地产当事人不能办理所有权过户手续，不等于禁止房地产买卖。本案讼争房屋系被告购买所得，权属明晰，被告享有相应的处分权。原、被告订立的房屋买卖合同是双方真实意思的体现，不违反法律规定，应为合法有效。判决如下：

一、被告应当于本判决生效之日起十日内继续履行原、被告双方于2005年9月25日签订的《房屋买卖预约合同》，包括被告立即履行办理原、被告之间的买卖合同的鉴证和房屋新产权变更登记手续、配合原告将大学湾一期4幢6跃7层房屋(

二、被告若未于上述期限内履行本判决第一项所定义务，应从本院确定的履行截止日次日起至实际开始履行办理原、被告之间的买卖合同鉴证和房屋新产权变更登记手续之日按人民币209037. 22元的日千分之五向原告支付违约金;

三、原告刘烈昉于本判决生效之日起十日内代被告向第三人中国建设银行股份有限公司厦门湖里支行偿还按揭借款合同项下所余的所有本息，消灭抵押权;

四、驳回原告刘烈昉的其他诉讼请求。

【评析】

随着2007年房地产市场的持续升温，房产交易中和本案相类似的“炒楼花”现象时有发生，由此引发的买卖合同纠纷在今年的法院受理的案件中占到一定的比例，因此，本案有一定的借鉴和代表作用。本案存在以下两个较突出的法律问题。

(一)关于“预约”和“本约”的合同效力认定

本案中，原、被告双方于2005年9月25日签订的《房屋买卖预约合同》的效力是当事人争执的焦点。在法庭审理过程中，被告代理人认为双方签订的是“预约合同”，而非“房屋买卖合同”，其所谓的“预约”，只是双方可能订立合同的一种意思表示，并不存在由双方意思表示一致而订立的正式合同。

对此，主审法官认为，原、被告签订的《房屋买卖预约合同》是原、被告双方的真实意思表示，其内容、条款具体、明确，详细规定了买卖双方各自的权利、义务。法院对于“预约”和“本约”所作的效力的区分，不可单纯从当事人所签订的合同名称来判断。虽然原、被告签订的为“房屋买卖预约合同”，但从该合同的实质内容上看，已具备合同成立、生效的法律要件，因此，被告关于预约合同无效的主张没有事实和法律依据。

(二)关于买卖合同标的物为未依法登记领取产权证书的房屋是否导致合同无效的认定

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，被告代理人认为双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。特别是在当前房价居高不下的情况下，通过此规定来限制“炒楼花”哄抬房价的行为可以有效地规范房地产交易秩序。

对此类无权属证书的二手房买卖合同究竟有效与否，在法官之间存在着不同的认识。我们认为，认定合同无效不可取。分析如下：

1.《城市房地产管理法》为一部行政法，其规范的主要对象是行政管理行为，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应特别谨慎。在我国，不动产的物权变动采取登记生效主义，作为买卖标的物的房屋，如果在买卖合同签订之时或之后没有取得房屋所有权证书，那么是无论如何不能完成过户登记的，也就是说，登记生效要件的不动产物权变动规则，决定了无权属证书的二手房买卖，不可能产生物权变动的法律后果。因此，此类没有产权证的房屋，是因为不具备物权变动的条件而不能发生物权变动。如果认定合同无效，那么就是绝对无效、当然无效，即便双方签订买卖合同之后，卖方已经取得产权，依旧无法弥补原来合同的效力。

2.《城市房地产管理法》规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，并不意味着法律禁止发生物权变动，也不能因为买卖合同的目的违法，而否定其原因行为(买卖合同)本身的效力。即便是目前为了加强管理，维护房地产市场的正常秩序，防止哄抬房价的现象发生，在行政管理上，对无权属证书的房屋不予过户登记，不发生物权变动的效力就已足够。至于当事人之间是否发生债权债务关系，是否应承担债法上的责任，应更多地关注当事人的意思自治，“契约应严守” 的规则不应被轻易打破。

此争议焦点的症结就在于，法官应对物权变动及其原因行为进行清晰的区分。新颁布的《物权法》在这点上就进步许多，《物权法》第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”此条明确规定“不发生物权效力”，而非“不得转让”，说明其仅仅否定了其物权变动的效力，至于其原因行为的效力还要依据合同法的规则进行判断。物权法体现的立法理念的进步，应在我们的审判实践中加以运用，单纯地依照《城市房地产管理法》的规定认定买卖合同无效是不合理的。

3.本案卖方余深斌等二人的房屋也是由房屋的兴建单位处获得，因为卖方在出卖房屋时尚未取得房屋所有权证书，故被告认为其构成无权处分而主张合同无效。我们认为，在无权处分的场合，法律仅赋予权利人于事后决定合同处分权人自己通过追认等方式主张合同效力的权利，并没有赋予无权处分人毁约的权利，如果无权处分人自己主张合同因无权处分而无效，明显违背了诚实信用的原则，不应得到法院的支持。

由于近年来房价持续上涨，像本案这样因履行无权属证书的二手房买卖合同而发生的纠纷，在司法实务中并不罕见。且因为利益的驱使，往往是卖方在事后以在签订合同的时候没有产权证为由，主张合同无效。卖房不仅在道德上具有非难性，并且因为合同效力与物权登记的明确区分，卖方的毁约行为在法律上也找不到合理的依据。此案对未来类似案件的审理，有一定的借鉴意义。