建设工程施工合同纠纷，为代理人驳回原审判决，收到工程款357839.83元及利息

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审原告）：曾X，男，汉族，住湖南XX湘乡市。

委托诉讼代理人：李XX，北京XX律师。

上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地湖南XX湘潭市雨湖区大湖南路西XX。

负责人：唐X，总经理。

委托诉讼代理人：陈XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：向峰，男，汉族，中国XX公司网络部员工，住湖南XX湘乡市。

上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地湖南XX长沙市芙蓉区车站北XX。

法定代表人：丘XX，总经理。

委托诉讼代理人：陈XX，湖南XX律师。

原审第三人：中XX公司，住所地广东省广州市越秀区越华XX。

法定代表人：胡XX，总经理。

委托诉讼代理人：刁XX，广东XX律师。

原审第三人：湖南XX公司，住所地湖南XX长沙市开福区月湖街道鸭子铺路1号79房XX。

法定代表人：李XX，总经理。

委托诉讼代理人：孟细潮，湖南XX律师。

原审第三人：湖南XX公司，住所地湖南XX湘乡市望春门办事处东风XX。

法定代表人：吴XX，执行董事兼总经理。

上诉人曾X因与上诉人中国XX公司（以下简称“XXX司”）、中国XX公司（以下简称“XX公司”），原审第三人中XX公司（以下简称“中XX公司”）、湖南XX公司（以下简称“XX公司”）、湖南XX公司（以下简称“兴淳XX”）建设工程施工合同纠纷一案，曾X、XXX司、XX公司均不服湖南XX韶山市人民法院（2021）湘0382民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

代理人曾X上诉请求：

1. 撤销湖南XX韶山市人民法院（2021）湘0382民初325号民事判决，改判XXX司、XX公司向曾X支付拖欠的工程款人民币357839.83元及利息62276.56元，合计420116.39元(利息暂计算至2021年3月12日，实际以357839.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年8月1日起至全部清偿之日止）；

2. 由XXX司、XX公司承担本案一、二审全部的受理费、财产保全费、保全保险费及鉴定费。

事实和理由：一、一审判决参照《建设工程造价鉴定报告》鉴定意见的357839.83元，酌情折价50%，由XXX司、XX公司补偿曾X178919.2元，属于适用法律错误。建设工程施工合同司法解释中关于‘参照合同约定支付工程价款’的规定，是将无效合同按照有效合同来对待和处理，一审判决在双方无异议的鉴定造价金额上酌情折价50%，明显错误，不符合管线下地工程的市场环境，对建筑工人显失公平，影响正常的建筑市场环境。首先，有约定按约定，没约定按法定司法造价鉴定；其次，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中，关于建设工程合同纠纷案件的审理问题，建设工程行业的利润率一般在3%左右。本案《建设工程造价鉴定报告》中描述“本次鉴定采用的是现行定额按包工、包质量、包安全、包辅材（耗材），不包主材的方式进行鉴定”，可见成本支出均是实打实的。且工程价款只与工程质量有关，不受合同无效影响，不属于损失赔偿范围，不应考虑合同无效的责任分担问题。二、关于利息的承担。1.一审判决认为因案涉合同无效，故曾X无权主张利息是错误的。根据法律的相关规定，承包人向发包人请求支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。曾X于2017年7月底交付工程，XXX司、XX公司至今没有支付任何工程款项，曾X有权主张利息。2.一审判决认为因双方没有结算，未确定付款时间和期限，故曾X无权主张利息是错误的。2017年7月底工程交付使用至今近4年的时间里，曾X一直向XXX司、XX公司追讨工程款，并于2019年3月27日提出书面结算申请，但XXX司、XX公司仍拒绝付款和结算，工程未结算并非曾X的过错。三、关于鉴定费的承担。因XXX司、XX公司拒绝结算及付款而产生纠纷，应由其承担鉴定费，曾X作为守约方，无需承担本案鉴定费。综上，请求二审法院支持曾X的上诉请求。

XXX司、XX公司共同答辩称：一、双方没有就合同价格进行过协商，没有有效合同价格，曾X以鉴定报告代替市场价格，并提出答辩人不予结算不能成立，答辩人认为应根据市场价格来判决，而不是根据鉴定报告。二、由于曾X向答辩人提出高额工程价款，导致双方无法就价格达成一致，故没有及时结算价款，责任在曾X一方，一审判决对利息和鉴定费的处理正确。

XXX司、XX公司上诉请求：1.撤销湖南XX韶山市人民法院（2021）湘0382民初325号民事判决；2.改判XXX司、XX公司按照定额29%的标准向曾X支付455XXXX5543103773元；3.本案一、二审诉讼费用全部由曾X承担。事实和理由：一审判决XXX司、XX公司按鉴定结论的50%向曾X支付178919.2元，是错误的。根据湖南XX动与通信工程一级资质的中XX公司所签《中时讯湖南XX动2016年-2017年全业务施工框架合同》约定的29%的折扣率，以及一审庭审中中XX公司代理人所称，由于通信工程以劳务为主，所用机械设备较少，因此折扣率比较高，按照定额的2折至3折是2017年时的市场正常价格。一审判决在此情况下酌情认定并不具备资质的实际施工人按照定额的50%获得补偿，既不符合实际，也不符合情理，请求二审法院支持XXX司、XX公司的上诉请求。

曾X答辩称：1.与答辩人提交的上诉状意见一致。2.XXX司、XX公司与答辩人之间没有约定定额29%的结算标准，任何折扣率、优惠率必须建立在双方自愿的基础上，否则有违双方真实意思表示。案涉工程系韶山市人民政府为创建全国文明城市管线下地整改工程，系改迁项目，与XXX司、XX公司和中XX公司签署协议约定的全年家宽项目完全不同，不具可比性。3.我国现行法律法规没有定额29%的结算规则，一审造价鉴定结论采用的就是现行定额计价方式，即考虑劳务与机械设备比重，也考虑现行市场因素，双方并无异议。XXX司、XX公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法予以驳回。

针对曾X、XXX司、XX公司的上诉，中XX公司提交书面意见陈述称：一审查明基本事实清楚，认定法律关系准确，即使合同无效，也应参考约定进行补偿，没有约定可参考法定或政府指导价、行业惯例，最后才是自由裁量权。

针对曾X、XXX司、XX公司的上诉，XX公司陈述称：一审查明基本事实清楚，认定法律关系准确，本案争议与XX公司无关。

兴淳XX在二审中未提交书面陈述意见。

曾X向一审法院起诉请求：1.判令被告XXX司向原告支付拖欠的工程款357839.8元及利息62276.56元，合计420116.39元（利息暂计至2021年3月12日，实际以357839.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年8月1日起至全部清偿之日止)；2.判令被告XX公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.判令两被告承担本案全部的诉讼费、保全保险费、保全费、鉴定费等相关所有费用。

一审法院认定：XXX司在韶山市的线路，因城市创文需要整改，在未签订书面合同的情况下，曾X依其施工设计要求及安排，于2017年5月22日组建施工队，对位于韶山市韶山中XX沿线的管线地下工程涉及14条专线进行施工，工程于同年7月完工并由XXX司投入使用。2019年3月27日，曾X以施工队负责人的名义向XXX司提交《关于申请韶山市韶山中XX杆线下地施工费结算的报告》，毛XX（案涉工程被告方施工指挥人员）在该报告上签署“情况属实”的意见，XXX司签署“韶山市政府创文整治内容，经现场核查施工内容属实，请网络部支持解决”意见，并加盖中国XX公司湘潭市韶山市分公司网络部公章。之后，因上述工程一直未进行结算，曾X向法院提出诉前鉴定的申请，法院依法审查并委托湖南XX公司进行鉴定，鉴定结果为357839.83元。另，曾X不具备承包案涉工程的相应资质。再查明，2016年3月，XX公司（甲方）与第三人中XX公司（乙方）签订了《湖南XX动2016年-2017年全业务施工框架合同》，合同约定自签订生效之日起至2017年6月30日，乙方向甲方或其下属分支机构提供全业务施工服务，并要求按该框架合同的约定签订施工订单。之后，中XX公司将2016年有线宽带接入A阶段工程施工预采购订单、湘潭农村有线宽带接入施工与采购第二批订单分包给XX公司，双方签订《2016年全业务施工项目施工合作协议》《项目施工合作协议》。XX公司与兴淳XX签订《全业务项目劳务合作协议》，将XX公司在湘潭市、韶山市、湘乡市范围内2016年全业务工程所含的家庭有线宽带接入网工程、有线接入网集团客户新建工程的施工进行劳务分包。上述合同约定的工程，均已完成结算。兴淳XX曾将曾X作为其施工队负责人，为其投保。曾X曾取得XXX司和中XX公司共同授权的2017年人员进出仓库授权书。曾X为诉讼保全支付保全保险费1300元。

一审法院认为：一、关于本案法律关系是建设工程施工合同纠纷或承揽合同纠纷。案涉工程系XXX司方在韶山市韶山中XX的管线地下工程，工程要求对线路、管道等进行新建和改迁，是建筑业范围所包含的专门从事通信线路管道系统设备安装行业，需要具备相应的施工资质，符合建设工程合同的特征。故本案适用的法律关系应为建设工程施工合同纠纷。

二、关于合同效力。XXX司因临时业务而安排曾X组织人员施工，双方未签订书面合同，仅有工程量安排和主材由XXX司提供的口头意思表示，但对价款未进行约定，以上意思表示虽然系双方真实意思表示，但因曾X不具有合法的施工资质，违反了国家法律禁止性规定，应依法认定合同无效。

三、关于行业惯例。XX公司与中XX公司签订的《湖南XX动2016年-2017年全业务施工框架合同》，以续签书面订单的形式得以具体实现折扣率，本案案涉工程未以该种形式进行确认，与上述合同的约定不符。XXX司、XX公司主张案涉工程应在《湖南XX动2016年-2017年全业务施工框架合同》范围内，理由为1.因案涉工程安排紧急，故未签订施工订单；2.年度全业务施工承包商仅有中XX公司，其有理由相信曾X的行为代表中XX公司。对此，法院认为，全业务施工框架合同履行期间，XXX司、XX公司和中XX公司间除案涉工程外，均遵守合同约定签订施工订单，形成了较为完备的程序，曾X自2019年5月22日收到方案开始施工至2019年7月完工结算，XXX司、XX公司也具备充足的时间补签订施工订单，故按常理判断第1点理由不足以采信；XXX司、XX公司向法院补充提交的《湘潭XX动仓库人员进出表》、兴淳XX提交保险缴纳证明等证据，仅能证实曾X系兴淳XX的施工队负责人，并得到XXX司及中XX公司进出仓库的授权，结合本案其他证据，仍不足以证实曾X具有为第三人公司进行代理的权限和能力；同时，案涉工程施工期间，XXX司、XX公司未补充签订施工订单，未及时与第三人公司进行商榷，存在过错行为，曾X行为不构成表见代理，XXX司、XX公司第2点理由亦不应采信。故案涉工程不在《湖南XX动2016年-2017年全业务施工框架合同》范围内。XX公司、XXX司主张应按《湖南XX动2016年-2017年全业务施工框架合同》的约定，及三个第三人陈述行业惯例29%的折扣率，案涉工程价款应计算29%的折扣率。本案中，即使需要适用该行业惯例，但因建设工程合同自始无效，不具有法律的约束力，故依法不应按29%的折扣率计算工程款。而案涉工程已经完成，且经过验收合格并投入使用。人民法院在处理纠纷时，应本着实事求是的效益原则，综合考虑市场因素、合同无效的责任分担等因素，由XXX司、XX公司对实际施工者予以合理补偿。法院参照《建设工程造价鉴定报告》鉴定意见的357839.83元，酌情折价50%，由XXX司、XX公司补偿给曾X178919.2元。

四、关于利息、鉴定费等相关费用的承担。因双方合同无效，曾X应且仅应获得相应的工程费用，且双方没有结算，未确定付款时间和期限，故对曾X主张利息的请求，依法不予支持；鉴定费系因曾X为举证证实其诉讼请求而申请鉴定所发生的费用，根据谁主张、谁负担的原则，应由承担举证责任方承担，故对曾X主张鉴定费的请求依法不予支持。

五、保全保险费系曾X为防止判决难以执行，而依法申请财产保全，根据《最高院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”之规定，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。其为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于当事人的损失部分，该费用应由败诉方负担。

六、关于XXX司、XX公司，第三人中XX公司、XX公司、兴淳XX的诉讼主体。XXX司系合法成立，有一定的组织机构和财产为基础，依法能作为独立民事主体参加诉讼。案涉工程在XXX司所辖地区，竣工后用于其日常业务使用，XXX司与XX公司应共同向曾X承担责任。第三人中XX公司、XX公司、兴淳XX对诉讼标的没有独立请求权，与本案争议的法律关系有所牵连，系无独立请求权的第三人，在本案中依法不应承担民事责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、由被告中国XX公司、中国XX公司在本判决生效后十五日内共同向原告曾X支付178919.2元；二、由被告中国XX公司、中国XX公司在本判决生效后十五日内共同向原告曾X支付保全保险费650元；三、驳回原告曾X的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7601元，财产保全费2702.69元，由原告曾X，被告中国XX公司、中国XX公司各负担5151.85元。

本院二审期间，XXX司、XX公司共同提交了四份证据：1.雇主责任保险保险单，拟证明曾X系湖南XX公司下属员工。2.湖南XX动2016年—2017年全业务施工框架合同（广州杰赛）；3.湖南XX动2016年—2017年全业务施工框架合同（工程公司）；4.湖南XX动2016年—2017年全业务施工框架合同（湖南申顿），证据2、3、4拟证明2016年—2017年，湖南XX电信行业全业务施工工程的市场价格折扣系数均是2.9折。曾X质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，曾X作为个人可以承接兴淳XX的业务，也可以承接XXX司、XX公司的业务，案涉工程是XXX司、XX公司直接要求曾X施工的项目，与兴淳XX无关，该份证据不能达到曾X系兴淳XX员工的证明目的；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，XXX司、XX公司没有提交任何证据证明在施工完毕前与曾X约定29%的折扣率，XXX司、XX公司以与案外人的约定约束曾X，不具备合法性和关联性。XX公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据证明内容显示曾X是兴淳XX的民工，即说明曾X仅是兴淳XX某个项目聘请的临时用工，而非公司正式员工，公司会为正式员工购买五险而非仅购买雇主责任保险；对证据2、3、4的真实性、合法性无异议，因对整个市场行情折扣率不了解，故不发表意见。中XX公司、兴淳XX未发表质证意见。对XXX司、XX公司共同提交的上述证据，本院认证认为：对四份证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。

曾X、中XX公司、XX公司、兴淳XX在二审中未提交新的证据。

经本院审理查明，湖南XX公司于2021年3月1日对案涉工程作出《建设工程造价鉴定报告》，鉴定采用的方式为现行定额按包工、包质量、包安全、包辅材（耗材），不包主材，鉴定结论为当事人双方无异议部分造价为286054.64元，有争议但鉴定公司认为应予计算的争议造价为71785.19元。XX公司与案外人湖南中XX通信技术工程有限公司签订的《湖南XX动2016年—2017年全业务施工框架合同（工程公司）》中约定湘潭地区工程价格折扣系数为31%，与案外人湖南XX公司签订的《湖南XX动2016年—2017年全业务施工框架合同（湖南申顿）》中约定湘潭地区工程价格折扣系数为29%。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，一、曾X与XXX司、XX公司就案涉工程未签订书面合同，未对工程价款、结算方式、如何支付工程款等进行明确约定，现曾X按照XXX司、XX公司的要求将案涉工程施工完成并交付使用，XXX司、XX公司应当向曾X支付工程款。关于案涉工程款的认定，一审法院委托湖南XX公司对案涉工程采用现行定额按包工、包质量、包安全、包辅材（耗材），不包主材的方式进行鉴定，鉴定结论中双方无异议部分造价为286054.64元，有争议但鉴定机构认为应予计算的争议造价为71785.19元，对于有争议的部分，XXX司、XX公司未提供证据证明该部分造价应从案涉工程鉴定造价总额中予以扣除，故本院认定案涉工程款为357839.83元。

二、XXX司、XX公司认为不应按照现行定额方式确定案涉工程款，而应按市场价格确定案涉工程款。本院认为，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定，是政府指导价范畴，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而市场价更接近造价成本，但即使应当以市场价格来确定案涉工程款，也应当通过鉴定的方式来确定。本案一审法院委托鉴定机构对案涉工程采用的鉴定方式为现行定额方式，双方均未申请对案涉工程的市场价格进行鉴定，XXX司、XX公司亦未申请重新鉴定，且XXX司、XX公司未提供充足的证据证明案涉工程施工时所涉工程的市场价格如何确定，其应当承担举证不能的后果。

三、XXX司、XX公司认为XX公司与中XX公司签订的《湖南XX动2016—2017年全业务施工框架合同（中时讯）》中约定湘潭地区工程范围内价格的折扣系数为29%，故案涉工程款应按照定额29%的标准支付给曾X。本院认为，上述《框架合同》仅约束签订合同的相对方，曾X不是中XX公司的员工，并非代表中XX公司进行施工，案涉工程也未在上述《框架合同》约定的工程范围之内。且XX公司与案外人湖南中XX通信技术工程有限公司签订的《框架合同》中约定湘潭地区工程价格折扣系数为31%，表明29%的折扣并非固定折扣，XXX司、XX公司未提交证据证实其与曾X约定案涉工程价款打折计算，亦未提交证据证实其与曾X存在工程价款打折计算的习惯，一审法院酌情折价50%不当，故本院对XXX司、XX公司要求按照定额29%的标准向曾X支付工程款的上诉请求不予支持，对曾X要求XXX司、XX公司支付工程款357839.83元的上诉请求予以支持。

四、关于利息的承担，案涉工程于2017年7月完工并投入使用，XXX司、XX公司未及时支付工程款，应当承担资金占用期间的利息，但曾X与XXX司、XX公司未就案涉工程进行结算，对付款金额及付款期限双方未予约定，鉴定机构于2021年3月1日对案涉工程作出《建设工程造价鉴定报告》，XXX司、XX公司于2021年3月2日收到该鉴定报告，之后曾X向法院提起诉讼，法院于2021年3月12日予以立案受理，对于XXX司、XX公司应承担的资金占用期间利息，本院认为从2021年3月12日开始计算较为恰当。关于鉴定费的承担，鉴定费系曾X为举证证实其诉讼请求而发生的费用，该费用应由承担举证责任方曾X承担，一审法院对此处理并无不当。对于曾X要求XXX司、XX公司承担利息的上诉请求，本院予以部分支持，对于其要求XXX司、XX公司承担鉴定费的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，曾X的上诉请求部分成立，XXX司、XX公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南XX韶山市人民法院（2021）湘0382民初325号民事判决第二项、第三项；

二、变更湖南XX韶山市人民法院（2021）湘0382民初325号民事判决第一项为：中国XX公司、中国XX公司在本判决生效后十五日内共同向曾X支付工程款357839.83元及利息，利息以未支付工程款为基数从2021年3月12日起按全国银行间同业a拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计算至全部工程款清偿之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7601元，财产保全费2702.69元，共计10303.69元，由曾X负担1545.55元，中国XX公司、中国XX公司负担8758.14元；二审案件受理费8275.36元，由曾X负担737.7元，中国XX公司、中国XX公司负担7537.66元。