实际施工人突破合同相对性之适用研究

实际施工人，作为建工领域常见的一个主体概念，由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建设工程施工合同司法解释（一）》）第四十三条进行了明确规定，但实务中在适用时依然存在诸多分歧，为实务工作者带来诸多困扰。为进一步廓清关于实际施工人的理解与适用，本文追根溯源，从实际施工人的概念内涵、立法初衷、适用条件以及抗辩口径等角度对实际施工人浅作研讨。

一、什么是实际施工人

与承包人、施工人等概念不同，实际施工人并非法律层面的概念，而是由司法解释创制的概念，于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）（下称《2004年司法解释》）中首次提出。历经多年多次修订保留至今，现主要见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新司法解释（一）》）第四十三条。

《2004年司法解释》中，第一、四、二十五、二十六条均对实际施工人有所规定。根据上述规定文义可知，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。包括：（1）转包人（2）违法分包合同的承包人；（3）借用资质的承包人（挂靠承包人）；（4）多次转（分）包的承包人。简言之，实际施工人就是在违法情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工，完成了施工义务的单位或者个人，包括施工企业等法人，也包括施工企业的分支机构、包工头等非法人组织以及自然人个体。

 1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、为何要创制实际施工人的概念

关于实际施工人的立法初衷，是为根治建筑行业屡屡出现的拖欠农民工工资的问题。建筑业作为吸纳农民工最多的行业之一，但建筑市场实际经营活动中，以挂靠、借用资质等之名而行转包、违法分包之实的情形屡见不鲜，正是有鉴于此，为更好保护农民工的合法利益，最高人民法院在司法解释中创制了“实际施工人”的概念，规定实际施工人可以突破合同相对性，直接向与之无直接合同关系的发包人主张权利，从而最大程度上兼顾各方当事人的权益。

创制后，为准确适用实际施工人的相关规定，防止突破其立法原意滥用该规定进而损害发包人合法权益，最高人民法院在多场合，通过多方式反复强调过实际施工人的立法原意，如：原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》中，最高法认为该规定的本意是由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任；再如，2015年最高法召开的第八次全国法院民商事审判工作会议指出，对该条要严守合同相对性原则，不能随意扩大其适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围；再如，最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中又一次明确了此观点。

2最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第443页。

3《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》（2016.08.24），“……为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。

十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

三、实际施工人的法律认定

   根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，认定实际施工人需具备以下三个条件：一是实际施工人与前手承包人存在转包、非法分包的关系；二是实际施工人对转包人、违法分包人享有工程款请求权等债权；三是发包人存在欠付工程款的行为。

逐步拆解以上条件。首先，认定构成实际施工人的前提条件是存在转包、非法分包的无效合同情形。鉴于该条解释明确只规定了转包和违法分包两种关系，所以，该条在具体司法适用时，一方面，不包括合法的专业分包及劳务分包施工人；另一方面，借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人同样不在该条规制范围之内。因而，司法实践中通常认为，有权突破合同相对性直接向发包人请求在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，仅包括转包和违法分包两种情形。对此，最高法民一庭也已明确认可该观点。

此外，与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工，以及建筑行业常见的施工队、农民工班组等因为一般只提供劳务，并无资金、材料、机械、设备等投入，因此，一般被认定为是劳务合同法律关系中的劳务提供者，而非实际施工人。当然如果包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工还独立承担支付工资的义务，则应认定为实际施工人。

其次，实际施工人对其前手转包人、违法分包人需享有合法的工程款请求权。存在转包、非法分包的无效合同情形，并不意味着实际施工人不能主张工程价款。根据《民法典》第七百九十三条的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，实际施工人享有合法工程款请求权的前提是工程经验收合格。

最后，发包人需存在欠付承包人工程款的行为，即承发包人之间的工程价款尚未结清，实际施工人方可能直接向发包人主张权利，如若发包人已然全额支付了承包人的工程价款，承发包人之间的债权债务关系已归于消灭，即便转包、非法分包人认定构成本条规定的实际施工人，依然不能再向已清偿全部债务的发包人主张权利。

 4详见最高人民法院（2019）最高法民申5594号

实际施工人的存在场景：4种

实际施工人突破合同相对性主张权利

实际施工人形式代位权

实际施工人优先受偿权问题

实际施工人的实务适用

上文已述，构成实际施工人在法律上将产生突破合同相对性直接向发包人主张权利的法律后果，因此，在认定时应格外谨慎，严守合同相对性作为基本法律原则的基础性地位。

参考河南高院发布的《关于实际施工人的10个司法解答意见》，人民法院在认定是否构成实际施工人时，通常从以下几方面进行审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

另外，关于发包人在欠付工程款范围内承担何种责任的问题，通常认为，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。这是因为《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条只规定了，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而并未规定发包人承担的是连带责任。而且根据《民法典》第一百七十八条第三款的规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因此，在法律没有规定和当事人没有约定的情况下，司法实践中一般认为，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。

除此之外，根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条二款的规定，在违法分包人被认定为实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利时，发包人承担责任的范围为欠付承包人工程价款的范围，而非承包人欠付实际施工人的全部工程款范围。另一方面，由于工程款利息属于法定孳息，实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，该责任既包括转包人、违法分包人欠付的工程款本金，也包括相应利息，最高人民法院在（2021）最高法民申1400号、（2020）最高法民终1008号等判决书中均持此观点。

五、司法实践中对实际施工人主张的抗辩口径。

通过上述分析，转包人、违法分包人一旦关于构成实际施工人的主张获得支持，将可以越过转包人、违法分包人而直接向发包人主张权利。因而，作为发包人的企业若想避免此类情形的出现，可选择的抗辩口径可以包括以下几方面：

一是案涉分包不构成转包、违法分包的合同关系。工程转包是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给第三人承包的行为。转包既可以是将全部工程转包给他人，也可以是将全部工程肢解后转包给多人。我国法律法规严格禁止对工程进行转包，因此只要构成工程转包即违法。

工程分包是指总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将自己承包的某一部分工程或某几部分工程再发包给其他承包人完成。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。其中，专业工程分包须经发包人同意，而劳务分包并不需要。

现行法律法规关于违法分包的规定主要有《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条二款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条等。其中，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条明确规定∶"本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。"根据这一定义，违法分包的一方主体是从发包人处承包工程的承包人，另一方则是分包合同的承包人。

5《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

 6《建设工程质量管理条例》第七十八条二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

 7《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条“违法分包包括：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”

因此，本要件之下的抗辩口径即是，证明分包并未违法。结合上述规定可以总结出合法分包的主要情形∶一是分包须经发包人同意，无论是事前在总承包合同中约定允许分包事宜，还是发包人在分包时表示同意或者事后追认；二是分包人应具有相应的资质，缺乏相应资质的个人或单位不能成为分包人；三是分包工程限于非主体结构工程，但是主体结构是钢结构工程的除外；四是只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能分包工程，分包人不能再分包工程；五是分包限于专业分包或者劳务分包。

第二个抗辩口径是建设工程尚未验收合格，转包人或违法分包人不享有到期合法债权。该抗辩事由是指，只要案涉工程尚未达到竣工验收合格的程度，即实际施工人无法根据《民法典》第七百九十三条的规定，对案涉工程享有到期合法债权，自然无权依据司法解释的规定，突破合同相对性直接向发包人主张工程欠款。

三是发包人并不欠付承包人工程款。实际施工人得以向发包人直接主张欠付工程款的一个重要前提要件就是，发包人也欠付承包人工程款。因此，发包人在发包工程后，如依照合同约定及时支付相应工程款；在工程竣工验收合格后，及时进行结算付款，一方面避免了被追索巨额工程款利息，另一方面也避免了因承包人分包不规范所导致的实际施工人直接主张权利情形的出现。

最后，需提示的是，以上抗辩口径并非需全部具备，发包人只要能证明其中一项即可。

结语：事实上，在关于实际施工人的司法实践中，还涉及到诸多其他方面的实务认定，譬如代位权、优先受偿权等等，本文仅针对了实际施工人基本概念的认定及适用进行了廓清，更多实务研讨有待探究。

8《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”