梁*合与珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司从化分公司、珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷-郑石荣律师承办

原告：梁*合，男，1964年9月出生，汉族，住湖南省宁远县。

被告：珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司从化分公司。住所地：广州市从化区。

被告：珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司。住所地：珠海市金湾区。

法定代表人：韦某1。

原告梁*合与被告珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司从化分公司（以下简称*圳从化分公司）、珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司（以下简称*圳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁*合及其委托诉讼代理人郑石荣到庭参加诉讼。被告*圳从化分公司、*圳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告梁*合向本院提出诉讼请求：一、判令两被告依法退还原告建设工程保证金及逾期利息639993.75元，其中工程保证金为55万元，违约逾期利息89993.75元（暂计算从2019年5月1日始计算至起诉之日，具体违约利息以履行时间为准）；二、判令两被告承担连带法律责任；三、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告与被告*圳从化分公司于2018年1月3日和5日分别签订了《贫困村建设劳务分包合同》。合同承包范围：排污排水、土石方等。建设工程地位于广东清远市英德市×××××××（行政村）。梁*合分包了其中上梁村、中梁村、下梁村、下石村四个自然村的建设工程。原告并依照合同约定，通过银行转账与现金方式支付了550000元工程保证金给被告。被告收取保证金后发放了《进场通知书》给原告。后原告施工不到一个月，实际施工量不到30000元，被告就叫停工程项目，剩余的工程不安排给原告施工了。

被告将工程保证金挪用后拒不退还保证金给原告，经过双方多次沟通协调，被告*圳从化分公司的法定代表人彭鹏于2019年1月14日向原告出具了书面还款《承诺书》，“本人承诺梁*合交来的工程保证金伍拾伍万（￥550000），在2019年5月1日前退清。如未按时归还，按银行最高利息三倍处罚。”并签名后加盖公司公章。迄今为止经原告多次催促，被告都未履行付款合约，通过各种借口拖拉合约履行。被告的行为已经构成违约。原告起诉前的一年期贷款利率为3.85%，因此计算暂定到起诉当月2020年10月份，为550000元*3.85%*3倍/12个月*17个月=89993.75元。本案，被告需支付原告工程保证金本金55万元，逾期利息89993.75元，合计标的额为639993.75元。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)第五十二条（五）款规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以成为“其它组织”的诉讼主体，故本案被告*圳从化分公司对外签定业务合同及还款承诺书的民事法律行为合法有效。又因被告*圳从化分公司是被告*圳公司的分公司不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定，被告*圳从化分公司的民事法律责任由总公司被告*圳公司来承担。同时，案涉本案中的彭鹏作为被告*圳从化分公司的法定负责人，财务上与被告*圳从化分公司混同，且彭鹏是履行职务代理行为，因此彭鹏的民事法律行为应当由被告*圳从化分公司与被告*圳公司来连带承担。

为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第五十二条等规定特向建设工程合同履行地法院起诉，请求法院依法公平裁判，并支持原告的诉讼请求。

另补充：一、本案被告*圳从化分公司确实通过公司财务（王惠芳）收取了原告550000元合同保证资金，应当依法予以返还。

本案被告*圳从化分公司与原告梁*合签定了两份美丽乡村建设工程施工合同，但是实际上被告*圳从化分公司收取了原告59万元工程启动押金及管理费，被告*圳从化分公司收款后出示收款收据590000元（工程启动押金550000元，管理费40000元）。被告*圳从化分公司提供公司收款的财务用章收款账户：公司财务王惠芳本人私账户（中国工商银行，王惠芳，621××××××××××××XXXX）收取，原告通过梁*合的外甥胡运雄的中国建设银行（账号434××××××××××XXX）转账的方式分7次转账给被告财务王惠芳一共560000元，现金交付30000元。王惠芳是被告*圳从化分公司法定代表人彭鹏的妻子。由此可见被告*圳从化分公司与法人及法人妻子直接的财务出现混同，可以确信被告实际收取了原告550000元的工程启动押金。依据双方的合同“第四、甲乙双方责任和义务：约定，本工程保证金为合同的启动保证资金”其性质既有履约保证金性质，又有让承包人垫资的性质。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第六条规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故本案的建设工程本合同无效，被告应当予以返还全部工程款启动押金与管理费，应当予以全部返还590000元给原告并承担延迟返还的银行利息。

二、本案的还款协议是本债之外的执行和解之债，是新的民事法律行为，其民事法律行为真实合法有效。

本案的建设工程合同本债是590000元（工程启动押金550000元与管理费40000元），但是在被告*圳从化分公司与原告归还协商过程中仅仅就启动押金达成新的还款承诺协议。

本案证据《承诺书》的效力问题：

1.工程启动保证金的还款协议是借款人自愿签订的，是真实意思表示，不违反法律的强制性规定，还款协议是具有法律效力的。

2.还款承诺，是对本债执行过程中的新的民事法律行为，也是对原本建设工程施工合同民事行为（无效）的重新变更。

新的民事法律行为不违反法律禁止规定有效，其承诺的违约金行为应应当理解有效，

3.被告*圳从化分公司在还款协议承诺逾期还款支付三倍银行利息。该条款属于违约金的条款，依据中国人民银行一年期贷款利率的三倍也仅有4.5%的利率，远远低于合同法中违约金30%的规定，该承诺也不同于民间借贷中的利息约定。因此该违约金利息条款有效，

4.至于工程管理费用40000元，在本案中原告一审中没有主张诉请，应当理解本案不宜处理，应告知另案处理为妥。

综上，本案被告*圳从化分公司与被告*圳公司应当承担连带责任返还原告的工程款押金及银行利息。

被告*圳从化分公司、*圳公司没有答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年1月3日和5日，原告与被告*圳从化分公司分别签订了两份《贫困村建设劳务分包合同》。其中主要约定：一、被告*圳从化分公司将位于英德市×××××××××××、中梁村、下梁村、下石村四个村民小组的“省贫困村建设工程”转包给原告包工包料施工；二、承包范围包括排污排水、土石方、土建、园林、道路、拆迁、装饰、水电等；三、原告向被告*圳从化分公司支付管理费每条自然村20000元；四、原告向被告*圳从化分公司缴纳保证金每条自然村50000元作为启动资金。

签订合同后，原告向被告*圳从化分公司支付了保证金55万元。原告并未主张管理费问题，故不叙述。

原告依据被告*圳从化分公司发出的《进场通知书》进场施工。后来工程停工，根据原告表示，施工不到一个月，实际施工量不到3万元，被告就叫停工程项目，剩余的工程不安排给原告施工了。

2019年1月14日，被告*圳从化分公司的负责人彭鹏向原告出具了《承诺书》，承诺于2019年5月1日前退还保证金550000元给原告，如未按时归还，按银行最高利息三倍处罚，彭鹏签名后加盖被告*圳从化分公司公章。

本院认为，被告*圳从化分公司承接新农村建设项目工程后，将其中的涉案工程违法转包给原告施工。涉案工程是新农村建设项目工程，不是村民单独直接发包自建低层住宅。原告作为自然人，没有建筑施工企业资质。因此，原告与被告*圳从化分公司签订的两份《贫困村建设劳务分包合同》均为无效合同。

法律规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。被告*圳从化分公司向原告出具《承诺书》，作出书面承诺，实质上是对涉案合同中保证金问题的处理。该承诺属于有效承诺，可作为有效合同处理，被告*圳从化分公司应当履行承诺，承担民事责任。原告要求返还保证金550000元并支付相应利息，理据充分，予以支持。利息计算方法：以上述保证金550000元为基数按实欠款额从2019年5月1日起计算至清偿日止。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算。

被告*圳从化分公司是*圳公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由*圳公司承担。即，被告*圳从化分公司、*圳公司共同承担责任。

被告*圳从化分公司、*圳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响案件的审理，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、限被告珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司、珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司从化分公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告梁*合返还保证金￥550000.00元。

二、限被告珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司、珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司从化分公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告梁*合支付以上述保证金￥550000.00元为基数按实欠款额从2019年5月1日起计算至清偿日止的利息。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算。

三、驳回原告梁*合的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费￥5099.97元（原告梁*合已预交），由被告珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司、珠海*圳源富建筑工程劳务分包有限公司从化分公司共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

附1：相关法律、司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附2：英德市人民法院标的款账号情况

户名：英德市人民法院，开户行：中国银行清远英德光明路支行，账号：7133×××××345。

如当事人要汇款到该账户，请在汇款单上将案件的案号附上，否则无法认定案号，无法入账。