建设工程施工合同纠纷

律师观点分析

上诉人（原审被告、反诉原告）：XXA公司

被上诉人（原审原告、反诉被告）：XXB公司

本律师为被上诉人（原审原告、反诉被告）XXXX公司委托诉讼代理人

上诉人XXA公司因与被上诉人XXXX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服XX省莘县人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XXA公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.案件一审的诉讼费用、财产保全费用、反诉费以及二审的诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院明知案涉工程存在工程量核减，却无视《完工报告》、项目经理聊天记录等证据材料，仅以被上诉人不认可工程量核减为由不查明案件事实，其行为严重损害了上诉人的合法权益。

被上诉人XXB公司辩称，一、上诉人要求结算并对部分施工进行相应核减无事实及法律依据，双方对案涉工程已在结算时达成一致，且上诉人主张工程量核减的诉讼时效已经过。（一）本案答辩人的主张为质保金的支付，质保金为对工程量及工程质量的保证，本案争议焦点应为质保金的支付。（二）根据工程量的结算证据和验收报告，答辩人均已按合同施工履行完毕，双方已就工程量的结算达成一致。同时，在进行实际结算时上诉人方项目负责人已签字确认，案涉工程付款至总款项进度的97%(即XXX.2元）也可证实对该工程量并无异议。（三）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其应对答辩人方未施工进行相应举证，《XX省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第四条对此也予以说明：“主张工程量增减的当事人，对工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”对于案涉工程量，双方已有签字或盖章确认的书面文件予以确认，故应当按照双方确认的工程量予以结算，若上诉人主张核减，应提供双方签字确认的工程量核减确认单进行举证。同时，上诉人在已经经过的其他相同情况的诉讼过程中也多次提出要求对案涉工程进行核减，所提供的材料也相同，由此可见其实际目的是为拖延诉讼。二、通过双方提交的证据，足以证实答辩人已全部按照上诉人的要求进行施工，且已全部施工完毕并通过验收。首先，根据工程量的结算证据和验收报告，答辩人均已按合同施工履行完毕，不存在任何争议。根据《解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”答辩人已于2019年施工完毕并交被答辩人验收完成通过使用，故应以该日期作为竣工验收日期，自此，缺陷责任期开始计算，截至2021年缺陷责任期已届满，根据《解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”上诉人应支付剩余质保金。退一步讲，上述试运行证书载明各工程项目的试运行期，分别为“2020年1月1日-2020年12月31日”“2018年9月30日-2019年9月30日”，上述项目的试运行期均已结束并经上诉人签字确认质量合格，以此时间节点计算缺陷责任期，截至2022年全部期限均已届满；同时，因上诉人存在拖延支付工程款情况，经答辩人多次催告，上诉人支付完毕竣工款项及合同总额97%的工程款时间分别为2020年11月16日及2020年10月26日，其支付完毕竣工工程款的行为同样可推定为其已同意案涉工程已竣工，截至2022年11月，缺陷责任期也已届满。无论按照上述哪个时间均可证实质保期已过，上诉人应按照合同约定支付剩余质保金。其次，答辩人与上诉人签订的合同为专项施工的建设工程施工合同，即以单位工程或某专业工程内容为对象，独立签订工程施工合同，为灵活适应工程承包的普遍性，达到竣工条件后，承包人可单独进行交工，上诉人根据竣工验收的依据和标准，按施工合同约定的工程内容组织工程验收、比较。按照现行建设工程项目划分标准，专项工程是总工程的组成部分，有独立的施工图纸，可进行分阶段验收。答辩人施工完毕，根据施工合同已有约定，提交《项目施工进度确认书》《工程款支付申请表》等申请，经上诉人审核验收其已在申请材料中进行确认，且有试运行证书予以证明。在建设工程施工过程中，将内部工程量进行拆补较为常见，因最终会对实际工作量进行审查并签订相关书面文件，故在谈话过程中就工程量产生的磋商并不能视为对工程量的最终确认，应按照施工过程中形成的签证等书面文件予以确认，对此，答辩人已提交双方签订的该工程《补充协议》、《支付申请》及《工试运行证书》予以证实，经双方一致签字确认，案涉工程最终价款为XXX元，故该对话无法证实案涉工程量是否存在核减问题。最后，答辩人所施工的项目在质保期内并无任何质量问题，在质保期内其从未向答辩人主张过任何质保义务。综上所述，答辩人认为，上诉人的主张无事实和法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人上诉请求。

XXB公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付质保金192766.19元及利息（自起诉之日，以192766.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准计算的利息），利息至实际清偿之日止；2.本案的诉讼费由被告承担。

XXA公司向一审法院提起反诉请求：1.判令XXXX公司返还超付的64673.81元工程款并支付逾期利息（利息以64673.81元为基数，自反诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本诉、反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。

二审中，上诉人XXA公司提交由XXC评估造价公司出具的《结算审核报告》一册，就上述证据，被上诉人XXXX公司质证称，该审计报告为复印件，对其真实性、关联性不予认可，案涉合同完成施工长达四年之久，在此期间被上诉人施工原点位是否有其他施工队施工或拆除已无法查证，故现状与当时情况可能存在出入，另该证据出具时间为2022年9月，不属于民诉法规定的新证据。

本院认为，XXA公司提交的新证据系对整体项目而出具的结算报告，且发生在案涉ETC项目质保期届满之后，故本院不予采信。

二审认定的事实同一审法院的认定。

二审中，XXA公司提交书面鉴定申请，申请对《ETC门架实施项目施工合同》及《补充协议》中的工程量进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”基于双方于诉前就案涉工程已进行了结算的事实，根据上述规定，对XXXX公司二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。

本院认为，关于案涉质保金是否应予支付之争议的认定。双方就案涉两个项目未付质保金的数额无争议，争议在于上诉人XXA公司提出案涉ETC门架项目应予核减工程量，核减后，被上诉人应返还超付工程款。就ETC门架项目工程量的认定，一方面，被上诉人XXXX公司于一审中提交了《项目施工进度确认书》、《试运行证书》、《工程款支付申请》等证据，上述证据上均有上诉人XXXX公司项目负责人的签字，后双方以签订《补充协议》的方式对该项目工程量再次进行确认，XXXX公司亦按照结算金额的97%支付了工程款，上述证据足以证明案涉ETC门架项目的工程量及工程造价。另一方面，XXXX公司主张核减相应的工程量并提出反诉请求要求XXXX公司返还超付的工程款，但其在一、二审中提交的证据不足以证明其主张成立。XXXX公司提交的对小X的谈话笔录实为证人证言，在小X未到庭接受双方询问的情况下，对该宗证据的效力，本院不予采信；其提交的小X与小X的聊天记录中，小X就小X所称的“人井核减4个”未予认可；该公司提交的照片拍摄时间距案涉ETC项目验收时间间隔较久，在案涉工程交付使用多年的情况下，该宗照片是否与施工状态一致存疑；该公司二审提交的《结算审核报告》不足以对抗被上诉人就案涉工程量及工程造价提供的证据的效力。综合双方举证情况，一审对于XXXX公司要求核减工程量的主张未予采纳，并无不当。

关于上诉人XXA公司提出的返还超付工程款之反诉请求的认定。因XXXX公司未提交有效证据证明存在超付情形，其反诉诉求缺乏事实依据，一审驳回其反诉请求的裁判结果正确。即便一审认定XXXX公司的反诉请求与本案非同一法律关系存在瑕疵，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十二条之规定，本院予以维持。

综上所述，XXA公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4155元，由XXXX公司负担。

本判决为终审判决。