抵押合同未办理物权登记的不影响合同效力，担保人应承担赔偿责任

裁判要旨：

《抵押担保合同》系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定。案涉项目未办理抵押登记，不影响《抵押担保合同》的效力，担保人违反合同约定将正在建设中的工程对外转让，且不能举证证明存在不可归责于自身的原因，构成违约，应当承担相应违约责任。

基本案情：

2013年10月28日，贺某志、盛某武（甲方）与张某文（乙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款1500万元用于建设昆明市某村“城中村”改造回迁安置房项目建设用款。借款期限12个月。借款方张某文、担保方某乙公司自愿以案涉项目中未销售相应价值的房屋抵押给出借人。甲方同意以抵押物折价，住宅按5000元/平方、商铺按20000元/平方抵押给出借人并办理相关手续。期间如团购房款和购房人的购房款及银行按揭款到账优先清还借款。甲乙双方签字按手印。

2013年10月23日，某乙公司（甲方）与贺某志、盛某武、张某文（乙方）签订《抵押担保合同》约定：甲方自愿提供担保的主债权为乙方之间签订的借款合同项下的人民币叁仟万元的借款。担保自借款实际到账日及借款收条数据为准开始。甲方自愿用其名下合法开发建设的案涉项目A2地块的5、6、7、8栋房屋的商品房、商铺设定抵押。双方约定抵押物的价值为人民币叁仟万元，最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物所得价款为准。同日，某乙公司形成股东会决议，某乙公司同意某甲公司项目经理张某文向贺某志借款叁仟万元整，以上述商品房、商铺提供担保，全体股东一致同意就该项借款承担连带担保责任。

2013年10月28日张某文、某乙公司向贺某志出具《承诺书》记载：根据某乙公司、贺某志、张某文于2013年10月23日签订的借款和抵押担保合同，张某文承诺将该借款用于本人总承包建设的案涉项目建设，如本人不按期偿还该借款，承诺人同意由某乙公司直接从张某文施工建设的昆明某村城中村回迁安置房项目工程款中扣除支付给债权人贺某志，某甲公司与某乙公司的工程款结算及一切经济往来及由此产生的一切经济责任和法律后果由张某文承担。

2013年10月30日至2014年6月1日，张某文向盛某武出具借条（均对应收条）16张，并附取款、转款凭证。2015年4月17日，盛某武、贺某志与张某文签订《借款合同结算书》确认：从2013年10月24日至2014年4月5日，乙方向甲方借款16笔，合计1060万元，具体利息按每笔收款时约定执行，按人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算，直至2015年3月30日止。免息用15天，从2015年3月15日起至2015年3月30日止。2015年4月1日为借款本息还款日，超出还款期限的加倍支付合同迟延履行金。

因张某文不能按期还款，遂成本诉。贺某志、盛某武诉请张某文还本付息，并要求乙公司承担连带责任，甲、丙公司承担共同付款责任。

一审情况：

一审法院认为，本案争议焦点为：（一）盛某武、贺某志向张某文出借金额如何认定、张某文还款数额是多少。（二）某乙公司是否应当承担担保责任。（三）某甲公司与某丙公司应否承担相应责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案盛某武、贺某志与张某文就借贷事宜多次签订借款合同、借条、收条、借款合同结算书，借条与借款合同结算书基本能够相互对应。至于部分现金交付问题，2013年10月30日3万元、2013年11月5日9万元，因数额较小，存在现金交付的可能性，且在借条及结算书中均注明是现金交付，一审法院予以确认。2014年1月3日20万元（附取款凭证）、2013年6月1日240万（附取款回单），借条及结算书中均注明现金交付，盛某武、贺某志也提交了取款凭证予以印证，一审法院亦予以确认。故盛某武、贺某志实际出借金额应认定为1060万元。张某文主张共归还借款113万元，其中2014年1月22日、3月8日转款时间早于结算时间，却未在结算书中体现，不符合常理，盛某武、贺某志亦不予认可，一审法院不予确认。其中2014年5月27日、5月29日、6月11日四笔转款均转至张某鸣账户，张某文未提交出借人盛某武、贺某志指示其汇款至张某鸣账户的证据，出借人表示不认识张某鸣，亦不予认可，故一审法院对上述四笔转款不予确认为还款。张某文未能提交证据证实盛某武、贺某志系职业放贷人，故对其抗辩不予采信。

争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，2013年10月23日某乙公司（甲方）与盛某武、贺某志（乙方）签订《抵押担保合同》，自愿用其名下合法开发建设的案涉项目A2地块的5、6、7、8栋房屋的商品房、商铺设定抵押。但因楼盘烂尾，未办理抵押登记，故抵押权未设立。盛某武、贺某志主张某乙公司承担抵押担保责任的诉请依法不能得到支持。

争议焦点三，本案借款系张某文以个人名义出具借条，盛某武、贺某志要求某甲公司与某丙公司承担共同还款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于利息，本案受理时间为2020年11月24日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日施行）第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”本案中，双方在借条中约定按人民银行一年期贷款基准利率四倍计息，利息计算时间以乙方向甲方出具的收条为利息起始期。根据上述法律规定本院对利息统一按照盛某武、贺某志起诉时一年期贷款市场报价利率（3.85%）四倍（年利率15.4%）计算，盛某武、贺某志主张按年利率24%计算无法律依据，一审法院不予支持。截至2015年3月15日，利息共计1804152.78元。并支付自2015年4月1日起至款清之日止按照年利率15.4%计算的逾期利息。

至于诉讼时效，盛某武、贺某志提交2018年12月与张某文的聊天记录及其向某街道办事处申请人民调解后出具的情况说明，聊天记录中张某文对借款事实予以认可引起诉讼时效中断，某乙公司关于本案已过诉讼时效的抗辩不能成立。一审判决：（一）张某文于本判决生效之日起十日内归还盛某武、贺某志借款人民币10600000元及截至2015年3月15日的利息共计1804152.78元，并支付自上述借款本金自2015年4月1日起至款清之日止按照年利率15.4%计算的逾期利息；（二）驳回盛某武、贺某志的其他诉讼请求。本案案件受理费179165元，由张某文负担。

二审情况：

二审法院认为，本案二审争议的焦点是：（一）借款本金、利息及还款金额如何认定。（二）某乙公司应否承担保证责任。（三）某甲公司与某丙公司应否承担相应责任。

（一）对于借款本金、利息及还款金额如何认定的问题

二审法院认为，一审判决根据在案证据，认定盛某武、贺某志作为出借人与借款人张某文之间的借贷关系成立符合本案实际。对于出借款项金额有经借贷双方签字确认的《借款合同结算书》在案证实，出借金额应认定为1060万元。且一审法院对于出借款项中所包含的现金交付款项予以认定并无不当，二审法院予以确认。

对于借款利息，一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日施行）第三十二条关于利息保护上限的规定，根据本案立案时间，认定以张某文向盛某武、贺某志出具的收条为利息起始期，对利息统一按照本案起诉时一年期贷款市场报价利率（3.85%）四倍（年利率15.4%）计算，符合法律规定。对于盛某武、贺某志主张按年利率24%标准计算不予支持，并无不当。如前所述，一审判决核算截至2015年3月15日，利息共计1804152.78元，并支付自2015年4月1日起至款清之日止按照年利率15.4%计算的逾期利息，二审法院予以确认。

对于张某文提出《借款合同结算书》系其遭受胁迫情况下签订，并非其真实意思的意见，其未提交相关证据予以证实，故对其该项主张不予支持。

对于盛某武、贺某志主张某甲公司为共同借款人，应承担还款责任的上诉意见，缺乏事实依据，亦与在案证据内容相悖，故对其该项上诉意见不予支持。对于张某文还款金额的认定，一审判决查明张某文于2014年1月22日、3月8日转款时间早于借贷双方签订《借款合同结算书》的时间，相关款项却未在结算书中体现，不符合常理，故一审法院对于该部分款项未予认定并无不当，二审法院予以确认。

对于张某文于2014年5月27日、5月29日、6月11日四笔汇至张某鸣账户的款项，因张某文未提交出借人指示交付给案外人的证据，故一审法院对于该四笔款项未确认为还款金额，符合本案实际。除上述款项外，张某文未偿还过借款本息。

本案中，张某文未能提交证据证实盛某武、贺某志存在因向不特定第三人违法出借款项并涉诉的情形，故其主张盛某武、贺某志系职业放贷人的观点缺乏事实和法律依据，对其抗辩观点不予采信。对于张某文申请二审法院调取盛某武、贺某志分别或共同在法院系统因民间借贷发生诉讼及二人名下银行卡交易流水的有关情况，属于当事人的举证责任，不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据材料，故对其申请不予支持。

对于盛某武、贺某志申请二审法院调取另案生效裁判文书，欲证明张某文与某甲公司之间存在职务行为的意见，二审法院依法调取了由该院作出的民事判决调解书，并依法组织各方当事人就该组证据材料进行了质证。各方当事人对于该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但鉴于该组证据中均无认定某甲公司与张某文之间存在职务行为的相关事实，不能证明盛某武、贺某志的待证观点，故对其证明目的不予支持。对于盛某武、贺某志申请调取某甲公司、某乙公司、某丙公司三方协议的相关材料，欲证明某丙公司应承担共同还款责任的意见。鉴于该部分材料与本案无关联性，故对其申请不予支持。

（二）对于某乙公司应否承担保证责任的问题

二审法院认为，某乙公司（甲方）与盛某武、贺某志（乙方）在2013年10月23日签订《抵押担保合同》，自愿用其名下合法开发建设的案涉项目A2地块的5、6、7、8栋房屋的商品房、商铺设定抵押，并向出借人盛某武、贺某志提供了其公司同意担保的股东会决议，故该《抵押担保合同》是各方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，但因该抵押担保合同未办理抵押登记，抵押权并未有效设立。故一审判决对于盛某武、贺某志主张某乙公司承担抵押担保责任的诉讼请求不予支持，并无不当。

（三）关于某甲公司与某丙公司应否承担相应责任的问题

二审法院认为，案涉借款关系张某文以其个人名义出具借条，盛某武、贺某志要求某甲公司与某丙公司承担共同还款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，二审法院予以维持。

至于诉讼时效，盛某武、贺某志提交2018年12月与张某文的聊天记录及其向五华区人民政府莲华街道办事处申请人民调解后，该办事处于2020年7月29日出具的情况说明，聊天记录中张某文对借款事实予以认可，由此引起诉讼时效中断，故某甲公司关于本案已过诉讼时效的抗辩不能成立。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179165元，由盛某武、贺某志负担。

再审情况：

再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，且无除外情形，故本案应当适用当时的《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定。根据盛某武、贺某志与张某文的再审请求和本案查明的事实，本案再审的争议焦点是：（一）本案借款金额及利息如何认定。（二）某乙公司应否承担责任。（三）某甲公司、某丙公司应否承担责任。

（一）关于本案借款金额及利息如何认定的问题

本案中，盛某武、贺某志与张某文就借款事宜多次签订借款合同、借条、收条、借款合同结算书。借条与收条、借款合同结算书及相应的银行转账、取现凭证基本能够相互印证，足以形成完整证据链。张某文主张部分款项构成“砍头息”，并提供部分银行流水以证明借款当日转入后存在部分取现的情况，但未能进一步证明取现的款项已经返还给盛某武、贺某志，故该项主张不能成立。经查明，在双方多笔借款中，2014年6月1日借条所涉240万元借款系记载现金支付，而盛某武、贺某志提供的取款凭证为2013年10月24日，存在一定的时间差。对此，盛某武、贺某志表示2014年6月1日借条实际是由2013年10月的借条换签，借款合同结算书中注明的借款日期也是2013年10月24日。鉴于盛某武、贺某志已对此作出相对合理的解释，再结合张某文反复签订借条、收条及借款合同结算书确认借款金额的事实，张某文关于应扣减上述240万元的主张依法不能成立。至于张某文主张盛某武、贺某志系职业放贷人，因其未提交证据证实盛某武、贺某志存在一定期间内多次反复向不特定第三人出借款项的情形，本院不予采纳。张某文向原审法院申请调取盛某武、贺某志银行流水，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的人民法院应当调查收集证据的情形，原审法院未予准许并无不当。

关于借款利息的计算问题，因本案受理时间为2020年11月24日，且案涉借款合同成立于2020年8月20日前，故应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条第二款“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”的规定分段计息。其中，2020年8月20日前的利息双方约定为人民银行一年期贷款基准利率6%的四倍，未超过当时司法解释规定的利率保护上限，本院予以支持。案涉借款自出借之日起至2020年8月19日（扣除15天免息期）的利息共计16521387.22元。盛某武、贺某志一审起诉请求截至2020年8月19日利息金额为16464800元，系对自身权利的处分，本院按照16464800元予以支持。2020年8月20日至借款实际清偿之日止的利息则应按起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍即15.4%计算。原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第一次修正），对利息统一按照盛某武、贺某志起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍，即年利率15.4%计算，适用法律错误，本院予以纠正。

（二）关于某乙公司应否承担责任的问题

盛某武、贺某志主张某乙公司应就案涉债务与张某文承担连带责任，主要包括以下理由：一是，某乙公司承诺以应当支付给张某文的工程款抵扣案涉债务；二是，某乙公司股东会通过决议，同意就案涉债务承担连带保证责任；三是，某乙公司在《抵押担保合同》中承诺以建设工程为抵押物，就案涉债务在3000万元范围内承担抵押担保责任。针对盛某武、贺某志的上述理由，本院评判如下：

1.2013年10月28日，张某文、某乙公司向贺某志出具的《承诺书》记载，“张某文承诺将该借款用于本人总承包建设的昆明某村城中村回迁安置房项目建设，如本人不按期偿还该借款，承诺人同意由某乙公司直接从张某文施工建设的昆明某村城中村回迁安置房项目工程款中扣除支付给债权人贺某志。”根据上述约定，某乙公司依据《承诺书》承担责任的条件，一是张某文已将借款用于案涉项目；二是某乙公司尚欠张某文项目工程款。而本案现有证据既无法证实张某文已经将借款全部用于案涉项目，又因案涉项目已由某乙公司对外转让，亦无法证实尚有应付而未付张某文的工程款。故在《承诺书》所约定的条件均未成就的情况下，盛某武、贺某志关于某乙公司应当依照《承诺书》就案涉债务承担连带责任的主张，本院不予支持。

2.2013年10月23日某乙公司形成的《股东会决议》载明：“全体股东一致同意就该项借款承担连带担保责任。”根据上述文字表述，尚无法认定某乙公司的股东同意由公司就案涉债务承担连带保证责任。退一步说，即使《股东会决议》已明确由某乙公司承担连带保证责任，但该决议尚未转化为对盛某武、贺某志的外部承诺。盛某武、贺某志据此主张某乙公司承担连带保证责任缺乏事实与法律依据，不能成立。

3.2013年10月23日，某乙公司与盛某武、贺某志、张某文签订《抵押担保合同》，约定一旦具备办理抵押登记条件，即以案涉项目A2地块的5、6、7、8栋房屋的商品房、商铺为盛某武、贺某志与张某文借款合同项下3000万元的借款提供抵押担保。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。在工程建设过程中，某乙公司将案涉项目转让给某丙公司，未再办理抵押登记。盛某武、贺某志对案涉项目不享有抵押权。

《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《抵押担保合同》系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定。案涉项目未办理抵押登记，不影响《抵押担保合同》的效力。

依法成立生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照《抵押担保合同》的约定，某乙公司本应在案涉项目具备登记条件时及时办理抵押登记。某乙公司违反合同约定将正在建设中的工程对外转让，且不能举证证明存在不可归责于自身的原因，构成违约，应当承担相应违约责任。盛某武、贺某志对案涉项目无法办理抵押登记不存在过错，不应承担责任。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依照上述法律规定，结合《抵押担保合同》的具体约定，本院对某乙公司应当承担的责任认定如下：首先，某乙公司的责任源于对《抵押担保合同》义务的违反，故其责任范围不能超出合同约定的担保金额3000万元。其次，就盛某武、贺某志而言，某乙公司违约造成的损失为，当主债务人张某文不履行还款义务时，其无法就案涉项目优先受偿。故某乙公司的责任范围应当限于张某文财产不能清偿的主债务。再次，某乙公司的责任范围还应当限于抵押权能够设立时案涉项目的价值。因某乙公司系在工程建设中将项目整体对外转让，为平衡当事人各方利益，本院确定以该转让时点价值为抵押权能够设立时案涉项目的价值。为确定该时点抵押物的价值，本院在案件审理中多次向某乙公司以及受让方某丙公司释明，要求提交案涉项目交易对价及相关证明材料，某乙公司、某丙公司无正当理由不予提交。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，结合盛某武、贺某志关于由某乙公司就案涉债务承担连带责任的主张，本院认定抵押权能够设立时案涉项目的价值不低于3000万元。综合上述分析，某乙公司应以3000万元为限，在张某文财产不能清偿债务的范围内，向盛某武、贺某志承担赔偿责任。

经查明，《抵押担保合同》还约定，任何一方违约的，应给付守约方10万元违约金。关于此节事实对某乙公司赔偿责任的影响，本院认为，该10万元违约金在性质上属于某乙公司因未履行合同义务而应当承担的自己责任，与《抵押担保合同》中其为主债务人张某文承担的3000万元担保责任并不相同。现盛某武、贺某志明确表示不主张该笔10万元，并要求某乙公司就主债务承担全部偿还责任，故某乙公司在本案中是为张某文的债务承担责任，而非承担自己责任。特别是在10万元违约金与3000万元担保金额相差巨大，双方又未就此作出特别约定的情况下，该条约定不能构成对盛某武、贺某志损害赔偿请求权的限制。退一步说，即便不考虑本案《抵押担保合同》中某乙公司责任的从属性而将其视作一般违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，结合10万元违约金远低于客观损失的事实以及盛某武、贺某志关于由某乙公司就案涉债务承担连带责任的主张，仍应认定某乙公司应以3000万元为限，在张某文财产不能清偿债务的范围内，向盛某武、贺某志承担损害赔偿责任。

（三）关于某甲公司、某丙公司应否承担责任的问题

本案借款人为张某文个人，借款合同、结算书及借条、收条均未加盖某甲公司或公司项目部印章，借款亦是转入张某文个人账户，没有证据证明实际用于案涉项目。盛某武、贺某志主张应由某甲公司承担责任不能成立。某丙公司与盛某武、贺某志没有债权债务关系，盛某武、贺某志关于某丙公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。

综上，盛某武、贺某志的再审请求部分成立，本院予以支持；盛某武、贺某志的再审请求部分不成立，张某文的再审请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款之规定，判决如下：

一、撤销一审、二审判决书。

二、张某文于本判决生效之日起十日内偿还盛某武、贺某志借款人民币10600000元及截至2020年8月19日的利息16464800元，并按照年利率15.4%支付上述借款本金自2020年8月20日起至清偿之日止的逾期利息；

三、某乙公司以3000万元为限，在张某文财产不足以清偿本判决第二项债务的范围内，向盛某武、贺某志承担赔偿责任；

四、驳回盛某武、贺某志的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。