聊天软件涉赌，要求所有用户自证清白合法吗？

背景

笔者近期办理的一个案件，某聊天软件公司人员全部被某地公安机关以涉嫌开设赌场罪刑事拘留。因该聊天软件具有支付功能，公安机关认为该聊天软件的全部用户均为参赌者，故在将公司人员刑拘的同时，将尚在聊天软件账户中的全部用户资金予以冻结。

据了解，该聊天软件的用户中有不少电商，案发后也受到牵连，资金被冻结，极大地影响了他们的商务活动，呼吁公安机关予以解冻。该公安机关对此回应称，如果是正常商户，可提供相关证明材料自证清白，经查证确实不属于参赌人员的，后续才对相关账户予以解冻。

聊天软件在该案中是否构成开设赌场罪不是本文关注的重点，本文想要关注的是：公安机关直接冻结该聊天软件全部用户的资金，并让用户自证清白的做法是否合法、合理？笔者认为答案是否定的，理由如下：

    一、无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一，刑事案件的证明责任应由侦控机关全部承担

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”可见，无罪推定也是我国刑事诉讼的基本原则之一，该规定明确，在未经法院审判之前，办案人员不能先入为主、主观臆断地认定所有用户构成犯罪，更何况大量用户还没有被刑事立案，连犯罪嫌疑人都称不上。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”根据该条规定，刑事案件的证明责任应由侦控机关全部承担，犯罪嫌疑人、被告人向司法机关提供证据是一种权利，而非义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据以得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。

本案中，公安机关还未对该聊天软件的用户立案，相关用户还不是本案的犯罪嫌疑人，要求其自证清白，实际上是举证责任倒置，是一种变相的有罪推定。因此，要求他们承担自证清白的证明责任，同时违反了刑事诉讼法中关于无罪推定以及证明责任应由侦控机关全部承担的两条规定。

二、公安机关的做法，也不符合网络赌博犯罪司法解释的特殊规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“网络赌博犯罪司法解释”）规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

该案公安机关可能认为，网络赌博犯罪司法解释对涉赌案件有特殊规定，故可以突破上述刑事诉讼法的相关规定，直接将不能说明合法来源的用户资金定性为赌资。笔者认为，这是对网络赌博犯罪司法解释相关规定的误读。

（一）软件用户账户中的资金，未有证据认定为赌资，冻结无法律依据。

网络赌博犯罪司法解释规定，“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”根据该规定，在网络赌博犯罪中，只有已经用以下注或者赢取的金额才能认定为赌资，如果资金甚至尚未下注，则不能认定为赌资。

本案用户存入该聊天软件账户的资金，可能有四种情况：一是已用于参赌或直接是赌博所得；二是打算用于赌博但尚未开赌；三是还没想好资金用途，可能用于赌博，也可能用于其他合法事项；四是打入账户用于电商资金流转。即便是第二种情况，亦不能认定账户中的资金为赌资，因为还未开始赌，这部分资金不能认定为下注或赢取的资金。更何况，还存在第三种和第四种情况。本案中，公安机关未有证据证明软件用户账户的资金为下注的金额或者赢取的金额，即不能认定其为赌资。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”但是，如果公安机关不能证明所有用户资金为赌资，则冻结、收缴就没有了法律依据！

（二）网络赌博犯罪司法解释特殊规定需要自证清白的，限定为开设赌场罪的犯罪嫌疑人

上述网络赌博犯罪司法解释中，确实明确规定，对于开设赌场犯罪的犯罪嫌疑人、被告人用于接收、流转赌资的资金账户，如果不能自证清白的，可以认定为赌资。但必须注意的是，上述规定仅可适用于开设赌场罪的犯罪嫌疑人，被告人。

最高人民法院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用规定，“需要注意的是，鉴于实践中很多参赌人员使用自己日常生活使用的资金账户进行投注，上述规定仅适用于开设赌场者的资金账户，并不适用于参赌者的资金账户。

最高人民检察院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用也规定，“也即对于开设赌场犯罪嫌疑人、被告人账户中的资金来源采取举证责任倒置。需要说明的是，实践中这一规定的适用范围应严格限定为开设赌场罪的嫌疑人、被告人，不能将其扩大适用于其他参赌人员，因为一方面参赌人员不属于开设赌场罪的犯罪主体，另一方面很多参赌人员可能通过其日常生活使用的银行账户进行投注。”

从上述两个网络赌博犯罪司法解释的理解与适用，尤其是最高检的理解与适用来看，举证责任倒置的范围仅限于开设赌场罪的犯罪嫌疑人，之所以作如此理解，不仅是因为从实体层面上，普通参赌人员的资金可能难以区分，而且还因为从程序层面上，不能突破司法解释的规定，进行类推适用，否则即违反罪刑法定的刑法原则。

在本案中同理，聊天软件账户与传统意义的赌场专用账户或赌博游戏账户不同，其与银行账户更为类似，有着正常的生活和商务用途，极易与正常资金混同。因此，退一步讲，哪怕部分用户使用了该聊天软件内的部分资金参赌，也不能推定其账户的所有资金均为赌资，更何况本案当中，公安机关还没有明确证明所有用户均参与了赌博，因此公安机关的此番操作无论是在法理还是在证据层面都站不住脚。

结语：聊天软件用户资金，应全部予以解冻

尽管《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》等一系列规定明文规定了与案件无关的财物不得查封、冻结，经查明查封、冻结的财物确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、冻结。但什么是与案件有关，又由谁来证明与案件无关等一系列细节问题在立法上仍是一片空白，亟待规范。实践中，不少案件因为超范围查封、冻结问题得不到有效解决，无辜之人的财产遭受牵连，引起了不好的社会效果，应当引起充分重视。

而在本案中，笔者认为，公安机关通过推定的方式，认定该聊天软件用户的全部用户资金为赌资，全部予以冻结，让用户自证清白后方允许冻结。该做法违背了无罪推定的刑事诉讼基本原则之一，也违背了刑事案件证明责任应由侦控机关全部承担的举证原则，错误的采用举证责任倒置的方式，突破了网络赌博犯罪司法解释特殊规定，也违反罪刑法定的刑法原则，系程序违法。若无法具体查证具体哪部分资金确实是赌资，则只能冻结涉案公司的独立于用户的资产，对于没有立案的聊天软件用户的全部资金应予以解冻。