敬畏市场之欺诈上市案例分析

2020年9月24日，最高人民法院发布7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例,上述典型案例的发布释放两个信号：（1）对于证券、期货行业的违法犯罪行为司法机关一直保持“零容忍”的态度，持续不断进行刑法规制；（2）2020年3月1日新修订的《证券法》生效，对照典型案例中的行政处罚幅度有巨大变化，原来对于证券、期货行业的违法、犯罪行为的“重违法，轻处罚”现象将彻底的扭转，有力的保障了资本市场有序、稳定的运行。2021年3月1日《刑法修正案十一》生效，为资本市场的良性发展提供了坚实的法律保障。

鉴于新旧《证券法》变化巨大及《刑法修正案十一》的生效，对证券、期货违法、犯罪行为的处罚幅度进行了大幅调整，本律师结合典型案例与法律规定的变化进行简要分析，以便于投资者对新生效的法律有更清晰的认知，不要触碰刑事违法这根红线。

案情内容：XX电气股份有限公司、温XX等欺诈发行股票、违规披露重要信息案

2011年3月30日，被告单位XX电气公司提出在创业板上市的申请因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。2011年至2013年6月，被告人温XX、刘XX合谋决定采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入重大虚假内容。2014年1月3日，证监会核准XX电气公司在创业板上市。随后XX电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。2014年1月27日，XX电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，首次以每股发行价16.31元的价格向社会公众公开发行1577.8万股，共募集资金2.57亿元。

被告单位XX电气公司上市后，被告人温XX、刘XX继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告等重要信息。2017年7月，深圳证券交易所决定XX电气公司退市、摘牌，主承销商XX证券股份有限公司先行赔付1万余名投资人的损失共计2.36亿余元。

一、行政处罚结果

当事人：单位XX电气股份有限公司（以下简称XX电气公司）。2016年7月5日因本案被证监会责令整改，给予警告，并处以人民币八百三十二万元罚款。

当事人：温XX，男，汉族，1961年3月30日出生，原系XX电气公司董事长。2016年7月5日因本案被证监会给予警告，并处以人民币八百九十二万元罚款。

当事人：刘XX，男，汉族，1964年12月11日出生，原系XX电气公司财务总监。2016年7月5日因本案被证监会给予警告，并处以人民币六十万元罚款。

1、结合上述违法内容和行政处罚结果，当事人的违法行为有两种：(1)当事人采用欺诈手段骗取核准上市发行股票。(2)所披露的信息有虚假记载。

2、根据2014版《证券法》第189条与193条之规定，欺诈发行（已发行）可以处以非法所募资金金额1%—5%的罚款，违规披露重要信息（虚假记载）处以三十万元以上六十万元以下的罚款。三位当事人分别被处罚了832万、892万、60万。按照非法募资额2.57亿计算百分比才:3.23%，3.47%，都没有达到法定的最高标准5%，可见违法成本太轻，也是这些行为人铤而走险的原因之一。

3、但根据2019版《证券法》181条与197条之规定，欺诈发行（已发行）可以处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款，违规披露重要信息（虚假记载）处以一百万元以上一千万元以下的罚款。如果根据2019版《证券法》三位当事人最高分别可以被处2.57亿、2.57亿、1000万元的罚款。按照刑事法律“从旧兼从轻的原则”，当事人的行为发生在2020年3月1日前，因此只能适用2014版的《证券法》进行处罚，符合法的可预见性特征。但不可否认目前新版《证券法》的行政处罚力度是较大的，也不排除进一步上调处罚金额的可能性。

二  裁判结果

本案由辽宁省XX市中级人民法院审理。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，原判已发生法律效力。

法院认为，被告单位XX电气公司、被告人温XX、刘XX的行为均构成欺诈发行股票罪；被告人温XX、刘XX的行为还构成违规披露重要信息罪，依法应当数罪并罚。温XX到案后如实供述自己的罪行，刘XX具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依法以欺诈发行股票罪判处被告单位XX电气股份有限公司罚金人民币八百三十二万元（已缴纳）；以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪判处被告人温XX有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪判处被告人刘XX有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（已履行）。

1、结合当事人的刑事违法行为,根据刑法规定,当事人的行为涉嫌两个罪名:（1）欺诈发行股票罪。（2）违规披露重要信息罪。

2、本案当事人涉及两个犯罪行为，为了上市于2011年至2013年6月期间采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据等方式欺诈上市；2014年1月27日上市后继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告等重要信息。两个行为涉嫌两种罪名，侵犯的法亦是有所区别的，第一种行为是对证券市场秩序的破坏，实质侵害了市场参与者的财产权。第二种行为更偏向侵害市场参与者的知情权，因为所披露的信息是虚假的，导致投资人作出错误的投资决策，进而有可能产生财产损失。因此两种行为触犯不同罪名，可以进行数罪并罚。根据2017版《刑法》160条和161条之规定可以并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，因此只对本案被告单位判处罚金人民币八百三十二万元；但对于“欺诈发行股票罪”的直接责任人只能进行主刑（自由刑）处罚即处五年以下有期徒刑或者拘役，没有附加刑罚金处罚。“违规披露重要信息罪”可以处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，因此本案当事人被分别判处10万、8万罚金。撇开自由刑不论，当事人如此严重的刑事违法行为，罚金刑未设置或最高20万，罪刑严重不符，打击力度太轻，导致犯罪行为频发。

3、根据2020版《刑法》160条和161条之规定，对于当事人的“欺诈发行股票罪”行为，现已从原来“欺诈发行股票、债券罪”变更为“欺诈发行证券罪”，对于当事人的刑事违法行为，首先将自由刑设置为两档：处五年以下有期徒刑或者拘役和处五年以上有期徒刑，也就是将最高法定刑有期徒刑五年提高至十五年，因为我国法律规定，单处有期徒刑的量刑区间是六个月至十五年之间。这种法定刑的提高是符合社会评价现实的，因为刑法关于“诈骗罪”的量刑最高法定刑是无期徒刑。将附加刑规定为并处或者单处罚金，这样便于法官根据案件事实酌情判定罚金金额。并进一步规定了对单位可以判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，大幅提高罚金金额，即本案最高可以处罚金2.57亿元。这样才能符合罪责刑相符的刑法原则。关于“违规披露重要信息罪”将自由刑的法定刑三年提高至十年，并将附加刑罚金规定为并处或者单处罚金，赋予法官更大的自由裁量权，这样可以适度调整法的滞后性带来的负面作用。

    综上所述，2019版《证券法》已于2020年3月1日生效，对于横跨3月1日前后还在实施违反《证券法》的违法行为都将是法律规制对象，2020版《刑法》也已于2021年3月1日生效，大幅提高的自由刑刑期和罚金金额都将为资本市场的行稳致远提供有力保障。

附注法条：

1.中华人民共和国证券法(2014修正)

第一百八十九条　发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。

第一百九十三条　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。

2.中华人民共和国证券法(2019修订)

第一百八十一条　发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

第一百九十七条　信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
　　信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

3.中华人民共和国刑法(2017修正)

第一百六十条　【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
　　第一百六十一条　【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

4.中华人民共和国刑法(2020修正)

第一百六十条　【欺诈发行证券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
　　控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
　　单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百六十一条　【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
　　前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
　　犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第六十七条　【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。