关键词：
刑事 诈骗罪 非法利用信息网络罪 电信网络诈骗“引流人员”共同犯罪 犯意联络
01基本案情
2022年2月至2023年4月，被告人包某霞、薛某、顾某佳为牟取利益，帮助上游诈骗犯罪进行“引流”。其间，包某霞组建大量群组，并招募薛某、顾某佳二人担任管理人员，负责统计数据、支付结算每日收入等，共同配合境外诈骗组织下发“引流”任务。包某霞等人通过组长、质检员向话务员传达话术及任务，冒充教育机构等工作人员，通过网络虚拟电话软件“引流”被害人加入相关诈骗群组，最终致使30名被害人共计被境外诈骗组织骗取人民币234万余元（币种下同）。境外诈骗组织通过虚拟货币将钱款转入包某霞的交易账户，并由其与薛某负责薪资分配；话务员在诱骗被害人入群后即可获得高额提成。2023年4月24日，包某霞、薛某、顾某佳被公安机关抓获归案，到案后均如实供述了主要犯罪事实。
一审法院于2024年1月30日作出刑事判决：被告人包某霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金三十万元；被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金十八万元；被告人顾某佳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金十万元。宣判后，被告人包某霞等人不服，提出上诉，其中，包某霞、薛某的辩护人提出涉案行为应构成非法利用信息网络罪。上海市第一中级人民法院于 2024年6月1日作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
02裁判理由
本案的争议焦点为：被告人包某霞等人的涉案行为应如何定性。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二百八十七条之一第一款规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗 、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的……（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 ” 电信网络诈骗案件中，“引流人员”往往通过组建网络通讯群组等方式吸引、拉拢不特定的公众进入诈骗圈套，系诈骗犯罪的重要环节。
实践中，根据具体情况不同，“引流人员”可能构成诈骗罪共犯或者非法利用信息网络罪。在具体判断构成何罪时，应当重点考量行为人与上游诈骗犯罪团伙是否有明确的犯意联络、是否形成稳定协作分工关系等因素。如“引流人员”与上游犯罪团伙有明确的诈骗犯意联络，客观上积极实施了“引流”行为并形成了较为稳定的协作分工关系，应以诈骗罪共犯论处。具体到本案：
其一，从“引流”环节的管理角度看，被告人包某霞是整个“引流”团队的组织者，并招募被告人薛某、顾某佳共同加入境外诈骗组织的核心群聊，与境外诈骗组织直接进行任务对接，配合每日下发“引流”任务，并负责“引流”环节的分工管理。包某霞作为组织者，薛某、顾某佳作为核心成员，应当知晓诈骗的流程、目标对象以及获利方式。从薪资获取方式看，境外诈骗组织通过虚拟货币将钱款转入包某霞的交易账户，并由其与薛某负责薪资分配；话务员在诱骗被害人入群后即可获得高额提成，以上均有悖于正常公司的薪资支付方式，证明被告人直接参与了明知是诈骗所得的分赃。从正常人的认知水平看，根据境外诈骗组织在包某霞账户中暂存大量钱款，有被害人反映在加入群组后被骗，造成财产损失等事实，且包某霞等人供述称“客户接到客服电话后会被上游商家骗，造成经济损失”“看到同伙中有话务员和管理者被抓”等情节 ，其应当知晓参与实施的“引流”行为存在明显异常。据此，足以认定包某霞等人对于其系为诈骗行为实施“引流”具有主观明知，与上游境外诈骗组织形成了犯意联络。
其二，被告人包某霞在境内组建大量聊天群组，由被告人薛某、顾某佳担任管理人员，安排组长、质检员、话务员通过网络虚拟电话吸引他人加入诈骗群组，通过冒充教育机构工作人员谎称退费，在一年多时间内以充值提现等方式骗取被害人钱款共计200余万元，与境外诈骗组织形成较为稳定的长期协作分工，起到了诱骗、拉拢被害人的作用，系实施诈骗犯罪行为的关键环节。
综上，被告人包某霞等人以非法占有为目的，明知其行为系帮助境外诈骗组织实施诈骗犯罪“引流”，仍为牟取非法利益积极参与，致使多名被害人被骗，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。综合各被告人在共同犯罪中的地位作用、坦白、认罪认罚等情节，法院依法作出如上裁判。
03裁判要旨
电信网络诈骗案件中，判断“引流”人员对上游诈骗犯罪的主观明知时，应结合其分工情况判断是否系“引流”环节的组织者或核心人员，并根据薪资获取方式、认知能力等方面综合认定。
04案例评析
电信网络诈骗犯罪呈现链条化、产业化特征，其中“引流”是此类犯罪的常见环节。区别于传统诈骗犯罪案件，“引流人员”未实施骗取被害人财物的诈骗实行行为，但其通过组建网络通讯群组等方式，吸引、拉拢不特定的公众进入诈骗圈套，属于电信网络诈骗犯罪链条的重要组成部分，应当依法承担相应刑事责任。司法实践中，“引流”行为的刑法定性争议较大，根据案件具体事实，可认定为诈骗罪共犯或者非法利用信息网络罪，核心在于对“引流人员”主观方面的认定。
一、非法利用信息网络罪与诈骗罪共犯的界分
非法利用信息网络罪归属于刑法第六章第一节扰乱公共秩序犯罪，保护法益为信息网络管理秩序；诈骗罪归属于刑法第五章侵犯财产犯罪，保护法益是公私财产所有权。两罪保护法益不同，决定二者主观构成要件存在差异。从立法目的看，非法利用信息网络罪旨在规制信息网络犯罪的帮助行为，法定最高刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，而诈骗罪最高可判处无期徒刑。“引流人员”处于电信网络诈骗链条的前端，其行为具有辅助性、从属性，往往对上游诈骗犯罪的具体实施细节缺乏深入了解，主观恶性明显低于诈骗犯罪的策划、组织者。如果仅因为对诈骗提供了帮助，就一律以诈骗罪共犯论处，容易造成量刑失衡，违背罪责刑相适应原则。因此，对“引流人员”主观方面应当严格认定，在确有证据证明“引流”人员具有具体明知且与上游诈骗犯罪分子存在意思联络时，认定为诈骗罪共犯；在证据仅能证明“引流人员”对上游犯罪活动是概括明知时，应当认定为非法利用信息网络罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。区分诈骗罪共犯与非法利用信息网络罪在于行为人与上游人员是否形成诈骗共谋。共犯合意，不仅要求对犯罪事实存在认知，还要求行为人之间存在相互配合的意思沟通，仅有“引流换取报酬”的交易关系，未就诈骗犯罪具体内容形成意思联络，不能认定具有共同诈骗故意。而非法利用信息网络罪的主观方面，是行为人仅认识到其帮助行为可能服务于某种不法活动，但对上游犯罪的具体类型、手段、危害结果缺乏清晰认知。
二、对“引流人员”主观明知的审查要素
通过对客观行为的综合证据审查，可以合理推断行为人在实施行为时的主观认知状态。首先，从“引流”环节的管理角度，根据“引流人员”参与“引流”环节的具体分工，判断其是否系组织者或核心成员；其次，从薪资获取方式看是否有悖于正常公司的薪资支付方式；最后，结合“引流人员”的认知能力、异常反馈来综合认定。
第一，从“引流”环节的管理角度，审查行为人的具体分工，判断其是否属于组织者或者核心成员。
重点审查行为人是否承担人员招募、任务派发、人员管理、话术培训、账号统筹、成果统计、对接上游团伙等管理性、统筹性工作。如果行为人负责组建“引流”团队，招募、管理下游普通“引流人员”，与上游对接任务，向下分配“引流”指标，统一提供账号、话术模板和反侦查方法培训，统计“引流”成效并进行内部考核等，说明其深度介入“引流”环节的组织运行，对整个“引流”业务的不法属性具备相对全面的认知，与上游犯罪形成意思联络，可认定为诈骗罪共犯。对于仅接受指令、被动完成拉人、发广告等基础“引流”事务的执行者，仅知晓自身从事的业务存在违法嫌疑，一般仅能达到概括明知程度。同时还应当结合作案工具、沟通方式予以佐证，看行为人是否使用加密软件、频繁切换账号、使用暗语沟通等反侦查手段；若行为人掌握、传递含有虚构事实、虚假承诺等诈骗内核的话术材料，进一步印证其对行为欺骗性质的认知。
第二，从薪资获取方式，判断行为人的获利模式是否悖离正常薪酬支付规则
获利模式直接反映“引流人员”和上游诈骗分子的利益关联程度。构成诈骗罪共犯要求行为人具备非法占有目的。行为人按照诈骗金额比例提成、收益与诈骗结果直接绑定的，倾向于认定行为人主观是具体明知。即便获取固定报酬，但收入显著高于市场合理价格，同样可以作为推定明知的依据。对于“底薪+提成”模式，应当结合提成在总收入中的占比综合分析。
第三，结合“引流人员”的认知能力、异常反馈情况作最终综合认定
行为人的职业背景、教育程度、从业经历，是判断行为人“应当知道”行为违法性的重要参考。但该要素仅具备辅助、补充作用，不能单独作为认定主观明知的依据，必须与其他客观事实相互印证。平台警告、用户投诉举报属于典型异常反馈。行为人收到平台提示，知晓行为可能违反法律法规，仍继续实施“引流”行为，可推定主观明知；收到警告后进一步采取反侦查措施，或账号因举报、投诉被封禁，仍转换渠道继续开展“引流”，足以证实行为人明知行为违法，并且执意继续实施。
本案中，被告人包某霞等人对上游境外组织实施诈骗行为具有主观明知。包某霞是整个“引流”团队的组织者，并招募被告人薛某、顾某佳共同加入境外诈骗组织的核心群聊，与境外诈骗组织直接进行任务对接，配合每日下发“引流”任务，并负责“引流”环节的分工管理，属于“引流”环节的核心人员。境外诈骗组织通过虚拟币结算工资，且话务员在诱骗被害人入群后即可获得高额提成，以上均有悖于正常公司的薪资支付方式。结合三名被告人的对电信网络诈骗犯罪的一般认知、行为手段及获利情况等，可以知晓其参与实施的“引流”行为存在明显异常。据此，三名被告人作为“引流”环节的组织者和核心成员应当知晓诈骗自己负责的是诈骗链条的一环，可认定其为主观明知。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第266条
文章来源：上海一中法院
文：胡健涛 陆婉芸
法条链接：《刑法》第二百六十六条
【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
律师提示
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
上海标准（供参考）：
【1】具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”:
(一)诈骗财物价值6千元以上不满 10万元;
(二) 诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票125份以上不满 1250份。
【2】具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额巨大”:
(一)诈骗财物价值 10 万元以上不满 50万元;
(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票1250份以上不满 12500份。
【3】具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额特别巨大”.
(一)诈骗财物价值 50 万元以上;
(二) 诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票12500份以上。
明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；
3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
4．提供“伪基站”设备或相关服务的；
5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；
8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
