聚焦法治前沿理论实务深层思考与制度路径探析汇聚多元观点，立足不同视角以学术深耕回应时代使命
“苏检思辨说”第二篇来袭，愿以见微透知著，以思辨促精进，为法治领域研究与检察实践提供“苏州参考”，为推动检察工作现代化注入“苏州思考”。我们悉心搭建理论交流、思想碰撞的学术阵地，诚邀各界同仁共研共进、常思常新。
侵犯商业秘密罪实行行为的司法认定
【摘要】 商业秘密的本质属性及特征保护，决定了公平的市场竞争秩序，是侵犯商业秘密罪的具体法益之一。基于该具体法益的指导功能及法秩序的统一性，以不正当手段抑或违约获取商业秘密的主要区别，在于商业秘密的来源是否合法、正当。对于内外勾结侵犯商业秘密的共同犯罪情形，需要甄别支配行为的主体即共同犯罪之正犯，继而以正犯行为性质界定共同犯罪的手段性质。
一、侵犯商业秘密罪的法益探析
1.商业秘密非公知性（秘密性）的核心要件，决定了权利控制的绝对意义。商业秘密的核心要件，在于其不为公众所知悉的非公知性（秘密性），具有“以控制守权利、以秘密定范围”的特点。换而言之，权利人对商业秘密的控制，不仅是实现权益的有效手段，而且是权利成立的必要条件。
2.商业秘密相对排他（专有）的权利效力，决定了法益保护重心在于获取行为的正当性。商业秘密权相对的排他及专有效力意味着，其权利人无权排斥其它主体合法合理拥有同一商业秘密，只能禁止他人采取不正当手段获取商业秘密或违反保密义务而披露、使用商业秘密。商业秘密救济或侵犯商业秘密罪法益保护的重心，不在于权利人经济利益或商业机会的减损，而在于获取商业秘密行为本身的正当性。
3.商业秘密禁止他人干涉的权利救济，决定了刑事制裁的发力点在于制止不正当竞争。法律对商业秘密权的保护救济，是从消极对抗角度规范他人行为，防止他人不法获取口袋里的权利，禁止他人不择手段获取权利人商业秘密以谋取商业利益和竞争优势，这是商业秘密保护救济的着眼点，也是刑事制裁的发力点。综上，将公平竞争的市场秩序，作为侵犯商业秘密罪保护的直接客体或具体法益之一，除了契合前置法的规范内容外，重要的实质依据是——它契合了商业秘密排除他人干涉禁止权的特征保护，实现了对商业秘密非公知性（秘密性）核心要件的控制保护。
二、侵犯商业秘密罪实行行为的认定
1.法益指导下不正当抑或违约获取的认定：侵犯商业秘密罪以不正当手段获取抑或违约获取的本质区别，在于获取商业秘密的来源是否合法、正当，是否破坏了公平竞争市场秩序，类似于盗窃与职务侵占对于财物先行占有关系的区别。
2.共同犯罪背景下行为性质的认定：内外勾结非法获取商业秘密并使用，是侵犯商业秘密犯罪的常见手段。在共同犯罪条件下，内外人员可能分别以不正当手段及违约的手段性质呈现，如何认定共犯的手段性质、进而确立权利人损失计算或违法所得的认定方式？这需要借助共同犯罪的理论工具解决。犯罪事实支配说和共犯从属性说无争议的认为，如果行为人实质地支配犯罪行为和进程，处于主导、操纵犯罪的支配地位时，就是正犯，正犯的行为决定了共同犯罪的性质。在权利单位的内部员工与外部经营者通谋，构成共同犯罪的情况下，需要甄别行为主体即共同犯罪中的正犯。换而言之，对于侵犯商业秘密罪行为形态的认定，取决于对行为主体即正犯的甄别。
来源：《人民检察》杂志
作者：夏军，苏州市人民检察院党组副书记、副检察长，苏州工业园区人民检察院党组书记；王军，苏州工业园区人民检察院知识产权办公室主任、四级高级检察官。
法条链接：《刑法》第二百一十九条
【侵犯商业秘密罪】 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
律师提示
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条 侵犯商业秘密，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节严重”：
（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（三）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的；
（四）其他情节严重的情形。
侵犯商业秘密，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。
第十八条 本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”，按照下列方式予以认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。
前款第二项至第四项规定的权利人因被侵权造成利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；产品销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
