摘 要：性侵案件中认定行为人“明知”对方是幼女，属于认定犯罪的主观事实。认定主观事实的证据无法与认定客观事实的证据相比拟，对此，应建立综合审查判断标准，坚守罪过责任原则，坚持经验主义与理性主义并重，改进证明模式，提升规则化认知，把握理性边界，深化认定行为人“明知”对方是幼女的规律性认知，实现对未成年人的特殊优先保护。
关键词：刑事证明 明知 幼女 罪过责任
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2023 年 6 月 1 日施行的“两高两部”《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（以下简称“2023 年《性侵意见》”）第 17 条规定了奸淫幼女犯罪主观明知的认定。行为人是否“明知”对方是幼女，属于认定犯罪的主观事实，“在认定主观事实的证据方面，无论在数量、证明力还是相互印证的程度方面，都无法与认定客观事实的证据相比拟”。性侵害未成年人案件证据种类单一，客观证据不足，行为人凭借不对称优势不承认“明知”等，导致难以形成明晰的证据链，成为困扰司法办案的现实难题。
一、行为人“明知”对方是幼女的认定争议
［基本案情］2017 年至 2019 年 9 月间，倪某某隐藏真实身份，通过 QQ 聊天等方式选择小学或初中女生为犯罪对象，假借恋爱之名，采取胁迫、哄骗、利诱等手段，长期多次强奸 4 人，造成 2 人怀孕流产。公安机关依法调取 QQ 聊天记录，发现在聊天中被害人余某、杨某某、彭某某分别告诉了倪某某自己不满 14 周岁，且与她们 QQ 年龄栏标注一致。倪某某对余某等被害人进行精神控制，嘲笑被害人不是处女、“很脏”，教唆、诱骗被害人为其在同学中找处女，找小学二、三、四年级的供其奸淫。倪某某还让余某为其购买、试验迷药，并试图给幼女下药。倪某某知道 6 名被害人都是小学生或初中生，其中雷某是小学生，喜欢小学生玩具，倪某某通过余某送过雷某、邓某某少女流行小说。一审判决倪某某死刑，剥夺政治权利终身。
被告人倪某某提出上诉辩称，原判决除被害人陈述外，无其他直接证据；被告人与余某等人均为恋爱关系，自愿发生性关系且不知道对方不满 14 周岁，认定其“明知”属于事实认定错误。上诉期间，倪某某亲属以金钱收买、频繁骚扰等手段，胁迫杨某某等 4名被害人推翻原证词，出具谅解书。检察机关经过调查取证，审查认定谅解书非真实意思表示，且系未经司法机关许可擅自收集。二审法院采纳了检察机关意见，裁定驳回上诉，维持原判。后最高法核准执行死刑。
在本案中，关于行为人是否“明知”对方是幼女，存在严格责任与罪过责任的争议。有意见认为应采取严格责任，直接认定倪某某“明知”6 名被害人是幼女；也有意见认为只有被害人陈述，虚拟空间聊天记录不具有真实性，不能认定其主观“明知”；也有意见认为应以被害人陈述为中心，认定主观“明知”；还有意见认为，对有聊天记录载明的 3 名被害人应认定为“明知”，对另 3 名被害人不宜认定 ；另有意见认为，应在综合审查判断的基础上，认定其“明知”6 名被害人是幼女。这反映了性侵害幼女犯罪案件的特殊性，也引发进一步思考行为人“明知”对方是幼女的认定标准和理性边界。
二、认定行为人“明知”对方是幼女归责原则的厘清
2023 年《性侵意见》第17 条对主观明知的表述为“知道”或“应当知道”。本案前述分歧意见主要集中在对本条第3 款规定的12 周岁至14 周岁之间的被害人的“明知”认定上，即从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，如何认定行为人主观“明知”，这涉及严格责任与罪过责任及其判断标准的分歧，对此，有必要在比较分析的基础上厘清。
（一）两大法系的归责模式及演变趋势
英美法系的归责模式是从传统的严格责任向更具弹性的“合理相信”抗辩发展，其早期通常采严格责任原则，但随着一批案件适用严格责任导致不公正结果，后允许被告人以“合理相信”被害人的年龄作为抗辩理由。晚近，已逐步发展为混合与分级体系，对于 10 周岁（法定性承诺年龄）以下幼女，仍然适用绝对的严格责任，而对于接近法定同意年龄的未成年被害人，则普遍允许被告人“合理相信”抗辩，由法院综合审查判断被告人是否“真诚且合理”相信。
大陆法系的归责模式以故意为原则，以推论明知为实践工具。首先，“明知”是认定的核心前提。其次，运用客观事实与经验法则推论“明知”。再次，将“年龄错误是否可避免”作为判断行为人是否具备故意的关键节点。不可避免的年龄错误指行为人对被害人年龄产生了错误认识，且这种错误是不可避免的，则可阻却犯罪故意。可以避免的年龄错误指行为人的错误是可以避免的，即他未能尽到一个普通人应尽的合理注意义务去核实，那么这种错误不阻却故意。
（二）坚守罪过责任原则的基本立场
对此，笔者认为应坚持罪过责任立场。第一，我国刑法理论一直坚持罪过责任的传统，认定行为人“明知”对方年龄是默示的犯罪构成要件。从 2001 年最高检《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》到 2003 年最高法《关于行为人不明知不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，以及 2013 年和 2023 年《性侵意见》，均沿袭这种立场。第二，分析两大法系及我国对“明知”的认定，存在趋同现象，理论上或坚持严格责任下的相对严格责任，或认为应坚持推论责任，也即坚持罪过责任原则符合国际基本趋势。第三，能够实现对未成年人保护与被告人权利保护的价值权衡。在本案中，在实现对幼女特殊优先保护的同时，也应保障被告人倪某某“合理相信”的抗辩权，根据被害人的外在特征、与其他被害人的关系，认定倪某某主观“明知”时，应遵循严格的过错原则和证据规则，以行为人存在主观可责为惩罚的底线。
三、认定行为人“明知”对方是幼女的证明标准及模式选择
近年来，为避免性侵害未成年人案件机械适用印证证明模式，有人提出“被害人中心”理念，认为应降低证明标准。对此，2023 年《性侵意见》第 29 条重申了“坚持事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准”。同时，2023 年《性侵意见》强调“对案件事实的认定要立足证据，结合经验常识，考虑性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特点，准确理解和把握证明标准”。结合对主观“明知”的认定，应做以下理解 ：一是应当坚持刑事诉讼证明标准，立足证据准确认定主观事实，避免客观归罪。如本案对于 6名幼女的陈述，应根据现有证据，排除合理怀疑。二是注重经验法则的适用。比如，本案中倪某某对于幼女特征的认知程度、奸淫指向对象的明确性、引诱幼女方式的规律性等符合“明知”的常识。三是充分考虑幼女的认知、表述特点等，确立综合审查判断标准。避免简单以 6 名幼女的陈述作为认定“明知”的唯一证据，而应结合 QQ 聊天记录以及其他间接证据综合判断。四是充分考虑对主观事实认定的特殊性。在遵从证据裁判原则的前提下，对证据的种类和判断应当有别于客观事实。
（一）直接认定
一是根据直接证据认定。坚持“陈述可信性”判断标准，审查被害人陈述的“亲历性”，是否被诱导、被污染。同时，注重电子证据运用。如本案 QQ 聊天记录显示被害人余某、杨某某、彭某某均告诉倪某某自己未满 14 周岁。虽然聊天处于虚拟空间，但聊天内容真实，提取程序合法，且与被害人余某等人的陈述一致，足以认定倪某某“明知”余某等 3 名被害人是幼女。
二是根据经验法则认定，即根据长期司法办案实践中业已形成的，具有超高盖然性的常识常理认定“明知”。对于 2023 年《性侵意见》第 17 条第 2 款规定，有观点认为，对于极个别未满 12 周岁幼女，发育偏早，从外貌上、言谈举止上看已满 14 周岁，或者被害人谎报年龄的，应存在误认例外。对于本案被害人雷某的判断，雷某未满 12 周岁，尚处于小学阶段，社会交往简单，喜欢小学生喜欢的玩具，即使谎报年龄、身体发育“早熟”，也足以使一般人感知到其是幼女，认定倪某某“明知”对方是幼女符合基本生活常识。
（二）合理推论
对于 2023 年《性侵意见》17 条第 3 款规定的被害人处于“已满 12 周岁不满 14 周岁”的，观察可能是幼女，很难从直接证据证实，但行为人的主观意识及意志因素会通过行为外化，外化的行为即主观事实的判断依据，通过间接证据和间接事实与待证事实的关联，推理连接案件的原因与结果、行为与动机，形成相互依赖、相互衔接的证据锁链。
1.运用经验法则，对被害人的幼女特征做出“明知”的判断。（1）从身体发育状况看，尚未出现第二性征或第二性征不明显，身材相对较小的。（2）从言谈举止看，说话方式、言谈与认知内容单纯，举手投足显得稚气，行为模式、兴趣爱好、使用的语言、对事物的理解能力等明显偏低的。（3）从衣着特征看，穿着少女装、小学初中学校校服、佩戴红领巾、校徽，使用明显属于儿童的书包、文具、配饰的。（4）从生活作息规律看，有学生的学习作息习惯的。这些幼女特征具有社会普遍公认性，一般人即可判断对方可能是幼女。在司法办案中，应注重对体现被害人幼女特征的学习、生活资料等的审查，比如，倪某某知道雷某、邓某某对在少女中流行的小说感兴趣，通过余某送给两人几本。
2.依靠间接证据进行经验法则的判断，作出“明知”的推论。（1）从职业与亲近关系看，行为人是教师、亲属、邻居等熟悉被害人，或者医生、体育教练等，以及从事组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫活动的等。（2）从目的和习惯看，行为人以小学生、初中生和“买处”为对象的，或者有嫖宿幼女特殊癖好，以及所出嫖资明显高出一般价格，与当地嫖宿幼女价格相当的。本案聊天记录显示，倪某某教唆被害人余某、杨某某等人为其在同学中找处女，找小学二、三、四年级的等，奸淫幼女的指向性非常明确。（3）从活动场域看，行为人明知对方出入小学、初中，或者儿童游乐场的。如本案中倪某某明知余某等 6 名幼女是某小学、某初中学生。（4）从相识途径看，行为人通过网络游戏、未成年人社交平台、校园周边等结识未成年被害人的。倪某某通过 QQ 认识其中 3 名幼女，有的年龄栏上标注有年龄。（5）从连结关系看，行为人通过小学生、初中生介绍、引诱、胁迫其同学、好友与自己发生性关系，或者第三方告知对方未满 14 周岁的。倪某某通过余某引诱其同学赵某、雷某、邓某供其奸淫，且事先知道余某是幼女。（6）从诱骗方式看，假借辅导功课、玩游戏，或以零食、玩具、小额零花钱等明显针对幼女的方式进行诱骗的。
（三）反常性判断
从生活经验看，行为人发现对方年龄较小、可能是幼女时，应当履行合理的询问、查证等义务。如果违背常识常理的，一般应当认定行为人“明知”。
1.采取引诱、欺骗等方式。如本案中倪某某辩称是正常“恋爱”，但同时与多名幼女“恋爱”，不符合爱情专一的常理。
2.采取人身、精神控制等手段。比如，倪某某指使余某购买迷药、试药效，通过嘲笑被害人不是处女、 “很脏”等方式进行精神控制，为其引诱幼女的，一般都应当认定“明知”被引诱的被害人为幼女。
3.甘冒风险型。如果行为人发现被害人年龄较小，根本不考虑被害人是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的。倪某某得知彭某某为初一年级学生，根本不考虑彭某某年龄，即对其奸淫，应当认定倪某某“明知”。
四、认定行为人“明知”对方是幼女的理性把握
随着性侵未成年人犯罪有别于成年人证明标准的确立，对主观“明知”的认定呈现宽松趋势。为此，更应把握理性边界，严守证明标准和证据规则。
（一）坚持“一般理性人”标准，兼顾行为人认知差异性
关于认知标准，是采“一般理性人”标准还是行为人标准存在分歧，笔者认为应坚持“一般理性人”标准，即判断行为人是否“明知”应以社会生活中具有正常认知能力、经验和注意义务的一般理性人在相同或类似情境下的判断为标准。一方面，行为人的个人认知水平原则上不能作为免责理由，除非有充分证据证明其确实无法认知。另一方面，用于推论“明知”的外在特征或情境必须是“一般理性人”能够辨识的。不能简单倒推行为人必然“明知”，或者根据被害人外在“成熟”，比如，本案中就不能因被害人余某打扮成人化、有性经历，就简单判断倪某某“不明知”。同时，兼顾行为人认知差异性、可能性，不能简单从在生活中的接触对象或者片段资料等，判断行为人必然“明知”。
（二）区分行为人的谨慎注意义务强弱
对于幼女“自愿”发生性关系的，行为人也应履行谨慎注意义务，这是认定行为人“明知”的阻却前提。但应结合个案特点判断行为人承担谨慎注意义务的高低。从主体看，成年人一般应高于未成年人 ；从接触时间看，与幼女接触时间长的一般应高于短时间接触的 ；从感知程度看，在白天一般应高于在夜晚或者弱感知环境下 ；从交往的正常性看，与幼女正常交往的一般应高于卖淫的 ；从示伪性看，对未成年幼女虚报年龄、成人打扮的可以适当考虑等等。允许行为人“合理相信”抗辩，比如，被害人刻意伪装成成年人，外貌、言行等足以使一般理性人确信，自己确实不知道且不可能“明知”。
（三）从严把握极其特殊例外
对于行为人对已满 12 周岁不满 14 周岁幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应认定行为人明知被害人为幼女，除非确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女。司法实践中，对于虚报年龄、成人打扮，从事卖淫嫖娼活动的幼女，应从行为人有没有特殊癖好，有没有明确表达以幼女为嫖宿对象，嫖资有没有体现出差别，是否确实根本不可能知道对方是幼女等，进行严格审查，区别是“揣着明白装糊涂”还是“确实不可能知道”，从严把握“不明知”的认定。
*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年12月（经典案例版）
作者：苏永胜 湖北省人民检察院未成年人检察部副主任三级高级检察官
法条链接：《刑法》第二百三十六条
【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
律师提示
?【1】《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》
第十七条 知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
【2】《办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释 》
第一条 奸淫幼女的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定从重处罚。具有下列情形之一的，应当适用较重的从重处罚幅度：
（一）负有特殊职责的人员实施奸淫的；
（二）采用暴力、胁迫等手段实施奸淫的；
（三）侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；
（四）对农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；
（五）利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；
（六）曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚的。
强奸已满十四周岁的未成年女性，具有前款第一项、第三项至第六项规定的情形之一，或者致使被害人轻伤、患梅毒、淋病等严重性病的，依照刑法第二百三十六条第一款的规定定罪，从重处罚。
