在投资公司工作的他不甘于一辈子只做个交易员，在未经国家有关部门批准的情况下，擅自开设交易室用于操作美股交易，并在全国范围内发展从事美股交易的交易室。
经山东省淄博市临淄区检察院提起公诉，日前，法院对该案作出一审判决，以擅自设立金融机构罪判处被告人周某等7名被告人有期徒刑二年，缓刑二年至有期徒刑一年，缓刑一年不等的刑罚，各并处罚金6万元至18万元不等；判处王某等7名被告人单处罚金2万元至3万元不等；以擅自设立金融机构罪、洗钱罪，数罪并罚，判处被告人孟某有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金9万元。退缴、扣押在案各被告人违法所得共计1673万余元，予以没收，上缴国库。
2013年7月，大专刚毕业的周某来到淄博某投资公司上班，从事美股交易工作。进入投资交易市场后，周某立刻被美股交易背后的巨大利益吸引。他不甘于一辈子只做个交易员，于是从2014年至2016年，他在山东潍坊、福建厦门等地辗转学习美股交易，梦想有一天能飞黄腾达。2017年8月，积累了一定资金的周某出资成立了青岛某科技有限公司，并与境外证券交易机构联系，获取了美股交易账号。在未经国家有关部门批准的情况下，周某擅自在青岛市软件园出租房内开设交易室用于操作美股交易，由此开始实施设想的“炒美股、赚大钱”完美计划。周某以青岛某科技有限公司为从事美股交易的“总部”，聘请程某为“总部”业务经理，孟某为“总部”财务负责人，孙某负责风险控制。在未经国家有关部门批准的情况下，他们在全国范围内发展从事美股交易的交易室，交易室分布在山东淄博、泰安，福建厦门等地。各交易室负责人使用“总部”提供的美股交易账号，在当地交易美股，同时也为他人提供交易场所、设备、软件、交易账号，组织他人在交易室进行美股交易，并收取手续费，从交易客户的盈利和交易手续费中抽取佣金提成，并将提成转化为保证金转入境外的券商账户。2022年3月，经相关人员报案，周某等人擅自设立金融机构进行美股交易的犯罪事实被挖出。经查，从2017年8月至案发，青岛某科技有限公司向境外证券交易机构交付保证金合计人民币1134万余元，收入累计折合人民币1334万余元。
2022年11月，公安机关以周某等15名犯罪嫌疑人涉嫌非法经营罪移送临淄区检察院审查起诉。为了准确指控犯罪，临淄区检察院会同公安机关侦查人员一起来到中国证券监督管理委员会青岛监管局，向专业人员请教美股的交易知识和相关金融行业管理规定，共同研判案情。在座谈会上，与会人员围绕“美股”性质，犯罪嫌疑人的行为是否属于非法经营罪中“买卖进出口许可证……或者批准文件的”行为、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券……业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”行为或者“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”展开讨论，并逐一论证。与会人员认为，本案中，各交易室的交易员（操盘手）炒美股的行为本身不是犯罪行为。交易员就是常说的“股民”，即证券法中的“投资者”。目前没有相关法律法规将美股列为限制、禁止交易的对象。美股既不是专营、专卖物品，也不是限制、禁止交易的物品，因此不是非法经营罪的管制对象。而且本案中，各交易员都是直接操作美股交易，并未委托本案犯罪嫌疑人或者交易室代为操作，所以周某等人的行为不是经营“经纪业务”，不符合刑法中的非法经营行为。那么，周某等人的行为是否涉嫌擅自设立金融机构罪？检察官听取各方意见后认为，本案中，周某等人设立的公司及分支机构中的交易室，虽然名叫交易室，但提供的服务属于证券交易所的功能，可以为交易员提供场所、电脑、软件等服务，从交易员的盈利中抽取提成，有的还收取手续费，其经营方式符合证券法中关于证券交易所的特征。周某等人违法成立实际从事证券交易活动的公司及分支机构中的交易室，符合擅自设立金融机构罪的构成特征。
针对案件其他定性难点，承办检察官制定了详细的补充侦查提纲，列出补充侦查意见，引导侦查人员调查取证。
周某等人设立的公司及分支机构是否达到了威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度？由于金融机构从事的业务在社会经济中承担着特殊功能，对国民经济的健康发展和金融秩序的稳定起着至关重要的作用，所以刑法将单纯设立金融机构的行为直接认定为犯罪，但在情节上还需认定是否对金融安全产生严重的危险。经公安机关补充侦查，周某等人设立的公司及在全国范围内发展的分支机构49个，均从事为他人提供交易场所、设备、软件、交易账号，组织他人在其交易室从事美股交易的业务，运营模式成熟，且非法运营时间长，组织人员众多，规模较大，违法所得数额高达人民币1334万余元，严重威胁了金融安全，破坏了金融秩序，影响了社会稳定。此外，周某为了完全控制公司，在成立公司时，就安排其妻子孟某在公司占股25%，并担任公司财务负责人。在实际经营中，孟某将各地交易室负责人的收益提成转化为保证金，转至境外的券商账户。这些资金属于犯罪所得，其上游的擅自设立金融机构犯罪是破坏金融秩序类犯罪，系洗钱罪的上游犯罪。孟某将犯罪所得跨境转移的行为，涉嫌洗钱罪。同时，检察官还通过实地勘查案发现场，模拟交易室运营模式，查清了犯罪数额。临淄区检察院向淄博市检察院汇报后，上级部门组织专家论证会，邀请侦查人员、金融专家和金融业从业人员、经济犯罪检察人才库成员参加，最终与会人员一致认可检察机关的案件定性意见。经审查，临淄区检察院以周某等14人涉嫌擅自设立金融机构罪，孟某涉嫌擅自设立金融机构罪、洗钱罪提起公诉。该院还通过释法说理，促使15名犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。日前，法院经审理依法作出上述判决。
金融活动是一个动态的过程，各种机构和人员参与其中，因此必须形成一定的法律秩序。不经批准擅自设立金融机构，必然影响国家金融方针政策和信贷计划等的贯彻实施，导致金融秩序的混乱，最终影响国民经济的发展。刑法第174条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
法条链接：
《刑法》第一百七十四条
【擅自设立金融机构罪】 未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】 伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
律师提示
〔擅自设立金融机构案（刑法第一百七十四条第一款）〕未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；
（二）擅自设立金融机构筹备组织的。
来源：检察日报 法治新闻版
