关于开发商在预售商品房时,未向买受人告知房屋已设抵押权的事实,其行为应当如何处理的问题,司法实践中存在不同观点:
第一种观点认为,在开发商未告知抵押权人的情况下将房屋预售的,抵押权人可以主张预售合同无效。同样,买受人可以依法要求确认商品房预售合同无效,并要求开发商返还房款、承担相应的民事责任。
第二种观点认为,在开发商未告知抵押权人的情况下将房屋预售的,抵押权人可不主张预售合同无效,预售合同不影响抵押权人实现其抵押权,不论房屋预售还是房屋再转让到任何人手中,抵押权人都可以行使抵押权,以该房屋的变卖价款抵偿自己的债权。对于买受人而言,也不必一定主张预售合同无效,可以在取得房屋所有权时,代替开发商清偿所负的债务,以消灭房屋之上的抵押权。当然,买受人可以直接将房款支付给抵押权人,如果其已经向开发商支付了购房款,可以就自己向抵押权人清偿开发商的债务而向开发商追偿。
我们同意第二种观点。