公司建设工程施工合同纠纷二审

律师观点分析

上诉人被告山东XX公司（以下简称：XX公司）因与被上诉人东营市XX公司（以下简称：东建XX）、江苏XX公司（以下简称：XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省XX市人民法院（2018）鲁1481民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决或发回重审；案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，上诉人不应偿还涉案XXX元款项。首先，涉案XXXX二期项目的业主系XX市XX公司（以下简称XXXX公司），而不是上诉人XX公司。上诉人XX公司是根据与XXXX公司签订的委托协议，以自己的名义为XXXX公司的XXXX二期项目对外发包的。因此，按照委托协议的约定，该二期项目发包所发生的一次法律后果由XXXX公司承担。其次，上诉人XX公司已于2017年11月10日将该二期项目整体发包给被上诉人XX公司，上诉人XX公司与东建XX不存在建设工程施工合同关系。所以XX公司不应对东建XX承担任何责任。再次，上诉人对两被上诉人之间签订的建设施工合同不知情，也没有参与。所谓授权，是XX公司根据被上诉人XX公司之间约定对外分包出具的，具体权利义务应由合同主体双方按合同约定分别各自承担，与上诉人无关。并且，东建XX与XX公司签订的解除双方的施工合同予以证实。他们双方签订施工合同与解除施工合同上诉人均未参与。至于上诉人收取涉案XXX元履约保证金系上诉人XX公司代XXXX公司，根据《补充协议》收取XX公司用于偿还该公司所欠上诉人XX公司的借款。一审时上诉人提供的上诉人出具的收据载明：XXXX公司向上诉人转入的两笔款项共计XXX元，系XXXX公司对上诉人的部分还款。因此，上诉人认为一审法院认定事实错误，不应根据上诉人并不知情且非合同任何一方当事人的建设工程施工合同中的条款判定上诉人偿还涉案XXX元款项。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应偿还被上诉人东建XX招标代理机构服务费183500元、招标文件工本费1000元及利息。1.涉案XXXX二期项目的业主系XXXX公司，而不是上诉人XX公司。上诉人XX公司是根据与XXXX公司签订的委托协议，以自己的名义将XXXX二期项目整体发包给了XX公司，是XX公司对外进行的招投标分包的，与上诉人无关，让上诉人承担招标代理机构服务费于法无据。2.该案主体错误。首先，上诉人不是与本案有利害关系的企业法人。本案系建筑施工合同，既不是该项目的业主，也不是本案施工合同的主体。《民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。所以上诉人不应作为本案被告，更不应承担一审判决所确定的义务；其次，被上诉人XX公司不具备主体资格，其分公司的行为产生的法律后果应由其母公司江苏XX公司承担。

东建XX辩称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人应当承担偿还XXX元履约保证金及相应利息的民事责任。1.上诉人所称的应由所谓项目业主XXXX公司承担责任的主张不成立。上诉人与XXXX公司之间的委托关系东建XX不知情，上诉人的该主张与本案无关联性，依据法律规定，相关的民事责任由上诉人承担；2.一审证据已经证实，上诉人与XX公司之间是委托、受托关系，东建XX对该委托关系知情，依据法律规定，相关民事责任由上诉人承担。该事实由《授权书》、《招标文件》、《建设工程施工合同》等证据证实。上诉人向XX公司出具的《授权书》内容：“授权XX公司全权负责我公司XX黄三角调味品产业孵化器车间及产业升级项目的招标、发包、洽谈签约、建设等事项。”《招标文件》第27项内容：“该项目由XX公司授权XX公司全权负责该工程项目管理、工程发包、洽谈签约、竣工结算等项目全过程管理事项”。《建设施工合同》约定了招标文件是合同的组成部分，并且招标过程中上诉人全程参与，在东建XX提交的《招标单位排名表》中，上诉人总裁韩丙镇签字确认了招标单位排名结果；3.东建XX举证的《建设工程施工合同》中对保证金收取人的要求内容、银行汇款电子回单、收据等证据，不但进一步证明上诉人是XX公司的委托人身份，还充分证实上诉人是涉案保证金的直接收取人，其应当承担返还责任。并且按照《招标文件》、《建设施工合同》要求，涉案保证金由上诉人直接退还东建XX。二、原审判决由上诉人赔偿东建XX招标代理机构服务费183500元、招标文件工本费1000元及利息完全正确。涉案施工合同，不是由于东建XX的原因造成无法履行，对于给东建XX造成的代理机构服务费等损失，上诉人作为XX公司的委托人，应当进行赔偿。三、一审判决适用法律正确。本案案情与《合同法》第四百零二条完全吻合，XX公司在上诉人的授权范围内以自己的名义与东建XX订立《建设工程施工合同》，本案中东建XX明确知道上诉人与XX公司的委托合同关系，该合同能直接约束上诉人与东建XX，同理《解除〈建设工程施工合同〉协议书》也是如此，合同解除产生的法律责任应由上诉人承担，因涉案工程不能开工、合同的解除是由上诉人的原因造成的，故上诉人应当返还东建XX交纳的履约保证金并赔偿给东建XX造成的损失。

XX公司未到庭参加诉讼也未提交答辩意见。

东建XX向一审法院起诉请求：一、判令两被告返还原告履约保证金XXX元，并按年利率6%向原告支付自2018年1月3日起至实际还清此款之日止期间的利息（暂计算至2018年9月3日，利息为69936元）；二、判令两被告赔偿原告发生的招标代理机构服务费损失183500元、招标文件工本费1000元，并按年利率6%向原告支付自2017年12月13日起至实际付清之日止期间的利息（暂计算至2018年9月3日，利息为8302元）；三、判令本案案件受理费、财产保全费、财产保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实，2017年11月2日，XXXX公司与XX公司签订委托协议书一份，委托方为XXXX公司，受托方为XX公司，内容为：委托项目为XX黄三角调味品产业城二期项目，由XX公司代表XXXX公司对该项目设计、招投标及签订施工合同工作事宜。

2017年11月10日，XX公司将涉案项目发包给XX公司，同日，XX公司出具授权书，内容为：授权XX公司全权负责我司XX黄三角调味品产业孵化器车间及产业升级项目的招标、发包、洽谈签约、建设等事项。

2017年12月6日,XX公司作为招标人与招标代理单位青岛XX公司签订招标文件，约定涉案项目由中标企业缴纳每标段80万元的投标保证金，施工企业中标后需缴纳中标额的4%（含投标保证金）作为履约保证金，在第一次支付工程款时一并拨付50%的保证金，在工程第二次付款时无息一次性返还。同时该招标文件第27项约定：该项目由XX公司授权XX公司全权负责该工程项目管理、工程发包、洽谈签约、竣工结算等项目全过程管理事宜。

2017年12月15日，原告中标该项目，原告按招标文件要求于2017年12月13日向招标代理机构青岛XX公司交纳投标保证金80万元，中标后该80万投标保证金中的183500元按通知要求作为了招标服务费，该款中剩余616500元直接转作支付履约保证金，由XX公司出具收据予以认可。

2017年12月29日，原告与XX公司签订建设工程施工合同一份，内容为：工程名称为XX黄三角调味品新城项目二期工程，约定合同价款为4371万元，开工日期为2018年1月15日，竣工日期为2018年8月22日，其中在合同专用条款第11条其他中的第4.1项内容中约定，本合同签订后3日内缴纳合同额的4%作为履约保证金（即4371万元×4%=XXX元），此履约保证金由承包方直接汇入XX集团账户。退还方式：按招标文件执行，由XX公司直接退还给东建XX，保证金退还时也应由XX公司直接退还原告。本合同第一部分第六项第四款约定，组成本合同的文件包括：招标文件和招标答疑。其中，在第二部分通用条款第十项约定，发包人违约情形，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。

上述合同签订后，2018年1月3日，原告按照招标文件、建设工程施工合同、通知的要求，向XX公司账户汇入履约保证金XXX元，两次共计支付履约保证金616500元+XXX元=XXX元。原告因参加招投标发生招标文件工本费（标书费）1000元。2018年8月30日，原告与XX公司签订解除涉案项目的施工合同，在内容中写明：“因XX公司方面的原因，本项目被搁置，至今不能开工”。

一审法院认为，原告东建XX与被告XX公司签订建设工程施工合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以认定。原告根据合同约定，向XX公司账户内汇入履约保证金XXX元，并提供汇款单据、收据予以证实，且被告XX公司对上述证据无异议，故上述证据具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。因该建设工程施工合同已解除，根据合同约定，履约保证金XXX元应由XX公司直接退还东建XX，上述约定亦符合法律规定，故原告要求XX公司退还履约保证金的主张，一审法院予以支持。关于被告XX公司辩称的，该款项已折抵XXXX公司欠款的主张，其未提供充分证据证明与本案存在关联性，故对其该辩称，一审法院不予支持。

关于原告已支付的招标代理机构服务费、招标文件工本费的损失是否应由被告赔偿的问题。原告按招标文件的约定将招标代理机构服务费、招标文件工本费交至青岛XX公司处，因此，原告存在损失。本案中，XX公司以双方签订授权委托书的形式将工程项目相应职责，即招标、发包、洽谈签约、建设等交由XX公司行使，根据授权被告XX公司与原告签订建设工程施工合同，但因XX公司的原因致使该合同无法履行，后原告与XX公司解除该合同，XX公司授权书及招标文件中均表明鑫华成公司山东分公司实际是受XX公司授权与原告签订建设工程施工合同。XX公司与XX公司双方签订的授权委托书及招标文件中能证实双方存在委托合同法律关系，XX公司为委托人，XX公司为受托人。合同法第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，授权书及招标文件均能证实东建XX明确知道XX公司与XX公司之间的代理关系，因此，原告东建XX与XX公司签订合同及解除合同的均对XX公司及XX公司具有约束力，所产生的法律责任应由XX公司承担，故给原告造成的损失即招标代理机构服务费、招标文件工本费应由XX公司承担。原告主张的财产保全担保费不是本案的损失，一审法院不予支持。

对于原告主张的利息问题。2017年12月13日原告汇入招标代理机构服务费183500元、招标文件工本费1000元，截至2018年1月3日，原告汇入XX公司履约保证金XXX元。原、被告签订的合同是建设工程施工合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告的利息损失一审法院酌定参照该规定予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》九十七条、第四零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，一审法院判决：一、被告山东XX公司于本判决生效后十日内返还原告东营市XX公司履约保证金XXX元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2018年1月3日起至实际清偿之日止）；二、被告山东XX公司于本判决生效后十日内偿还原告东营市XX公司招标代理机构服务费损失183500元、招标文件工本费1000元及利息（利息按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，自2017年12月13日起计算至实际清偿之日止）；三、被告江苏XX公司不承担民事责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22889元，减半收取11445元、保全费5000元，共计16445元由被告山东XX公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人XX公司应否退还东建XX履约保证金XXX元；二、上诉人XX公司应否赔偿东建XX招标代理机构服务费183500元、招标文件工本费1000元等损失。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，XX公司于2017年11月10日授权XX公司全权负责XX公司XX黄三角调味品产业孵化器车间及产业升级项目的招标、发包洽谈签约、建设等事宜，经招投标，XX公司于2017年12月29日在授权范围内与东建XX签订《建设工程施工合同》。东建XX提交的涉案招标文件中明确注明招标人为XX公司，招标过程中有XX公司负责人现场参加并定标，向东建XX发出的中标通知书标明建设单位为XX公司，所以，东建XX与XX公司签订《建设工程施工合同》时理应知晓XX公司与XX公司之间的委托代理关系。依照上述法律规定，东建XX与XX公司签订的涉案《建设工程施工合同》及解除协议书直接约束XX公司，并且涉案XXX元履约保证金均已汇入XX公司账户，涉案《建设工程施工合同》也已解除，XX公司占有该项资金没有合法依据，一审法院判令XX公司返还并无不当。XX公司上诉主张其不是业主单位也不是合同相对方，不应承担返还责任的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，XX公司于2018年8月30日与东建XX就解除涉案《建设工程施工合同》签订协议书，该协议书明确写明“由于建设单位山东XX公司的原因，本项目被搁置，至今不能开工”而解除涉案《建设工程施工合同》，因此，XX公司应依照上述法律规定赔偿东建XX由此造成的损失，一审法院判令XX公司赔偿东建XX招标代理机构服务费183500元、招标文件工本费1000元等损失并无不当。

综上所述，XX公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22889元，由上诉人山东XX公司负担。

本判决为终审判决。