实际施工人的法律问题研究

——以实际施工人的法律性质及权利行使为视角

                  浙江嘉望律师事务所沈海锋（18367609170）

摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（下称“司法解释一”）为解决农民工讨薪问题首次提出了“实际施工人”的概念，但却没有给出明确的定义。司法解释一颁布适用至今已经15年之久，现如今《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称“司法解释二”）也已经颁布施行，但司法实践当中对于实际施工人的认定尚不清楚，对实际施工人的权益保护仍然不明，各地法院司法裁判乱象纷纭。司法解释二出台之后，在司法解释一的基础之上又对实际施工人的权利增加了两个条款，但始终未对实际施工人作出明确定义，这对实际施工人主体的确定以及权利的行使造成极大障碍，不利于司法解释出台该制度是为实现保护农民工权益之本意。本文就实际施工人如何认定，实际施工人相关权利以及实际施工人的权利行使等方面进行探讨和研究，希望更有助于实务届准确把握“实际施工人”的身份，切实保障其权益。

关键词： 实际施工人；合同相对性；代位权；优先受偿权

    我国经济飞速发展，建筑行业已经成为了国民经济不可或缺的支柱产业，但是建筑行业违法乱象诸如转包、违法分包、挂靠等一直较为普遍地存在。究其根本，是可以通过这几种途径获取较大的利益，但随之而来导致的结果便是身在最底层为建筑大楼付出最辛勤劳动的农民工却拿不到自己应有的报酬，这在一定程度上影响了社会的稳定。为此，最高院在2004年即出台了司法解释一，其中第26条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。一时间农民工的权益看似得到了保护，但由于对实际施工人的概念未作明确的定义，导致司法实践当中各种以发包人为被告的案例层出不穷，非但给司法裁判带来了极大的困难，对农民工最终权益的保护也是成效甚微。如今，司法解释二亦已出台，但实际施工人的概念仍然未有明确的界定，由于缺乏理论基础，实务中仍然存在很多争议，众说纷纭。所以厘清这个实际施工人的含义势在必行，如此才有助于保护其最大利益。

一、实际施工人的主体确定

实际施工人并不是一个法律术语，而是建设工程施工合同司法解释一所创设的一个新的概念，在我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规中均未出现过实际施工人这样的称谓。在此前只有施工人的概念，施工人当然是指有效施工合同中的所有施工主体。建设工程司法解释一虽然创设了这一概念，但并未就这一概念作出明确的定义，这也导致了司法实践中对这一概念的理解造成了困惑，也给司法裁判带来了难度。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为：“施工人”概括了建设工程施工合同的所有主体，包括总承包人、承包人、专业工程发分包人、劳务作业的分包人。《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同的主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了“实际施工人”的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、挂靠有资质的施工单位签订建设工程施工合同的承包人。最高人民法院就司法解释一答记者问指出，司法解释一所规定的实际施工人并不是指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人（可称为实际务工人），而是指非法来源但实际组织施工的建设工程的实际施工承包人。最高人民法院冯小光法官认为实际施工人这个表述是《解释》创设的新的概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，有可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。通俗一点讲，实际施工人是指最终实际完成施工任务的单位或者个人。

经过十几年来的司法实践和理论探讨，目前学术界和实务界也基本形成了较为统一的共识。通说认为，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的单位或个人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动从事工程施工的最后一手的承包人，包括自然人、法人或者其他组织。那么这一定义如何来解读，从工程实务及司法审判实务来看，可以从四个方面来认定。

（一）成为实际施工人的前提要件即所签订的合同必须是无效的建设工程施工合同。转包、违法分包和挂靠是我国法律法规明确禁止的行为，据此可以认为，因转包、违法分包和挂靠行为签订建设工程施工合同必然是无效的合同，于是该无效合同的承包人也就成为了实际施工人。住房和城乡建设部关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法对以上三个概念做了明确的解释。转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。据此可以明晰认为判定是否成为实际施工人的首要标准即是否存在以上三种行为及签订的建设工程施工合同是否无效。

（二）实际施工人系工程投入资金、材料和人力的实际承包人。实际施工人制度创设的目的就在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和人力的人才是需要保护的对象，才可以被认定为实际施工人。因此并非所有的无效建设工程施工合同的承包方均可以成为实际施工人，仅仅是哪些对工程进行投入，并且最终完成建筑施工任务的单位或者个人才可以被认定，对于中间环节的的违法转包人不能被认定为实际施工人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对实际施工人直接起诉发包人认为需满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间的合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。

（三）实际施工人并非以必须完成总承包项下的全部施工内容为条件，也可以是对整个建设工程部分进行施工的人，但应当以完成施工的主要内容或主要的施工部分为条件。司法实践中，我们常常会遇到这样的情况，比如A公司承包的整个工程转包给B公司或者个人，之后B又将该工程肢解之后分包给C、D、E公司或者个人，此时C、D、E是否可以认定为实际施工人？根据最高院（2015）民申字第3268号民事裁定，通过解读，我们可以认为在经历分包、转包、肢解分包后的中下游合同主体是可以作为实际施工人的，但必需以完成工程的主要部分为条件。

（四）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。住建部《[建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）]释义》规定在认定实际施工人是否为挂靠、是否构成转包时，就要求查明项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。如果所谓的实际施工人与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑企业之间存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工就属于职务或者劳务的行为，而非履行承包合同的行为，对外不能作为独立的主体向发包人、转包人或者违法分包人主张建设工程价款债权。

据此，我们可以认为实际施工人具体范围包括违法分包的承包人、非法转包的承包人、挂靠施工人、包工头、没有资质的职工单位等。可以将下列主体直接排除在实际施工人的范畴之外：1、合法的专业分包、劳务分包中的承包人；2、被实际施工人直接聘用或者雇佣的农民工；3、在层层转包中，未投入资金、材料和人力到建筑物当中的中介转包人。

二、实际施工人的法律权利

既然建设工程施工合同司法解释创设了实际施工人的概念，其目

的也很明确，就是为重点保护实现农民工的利益，那么对实际施工人来说，司法解释是否又赋予其相应的特殊的法律权利，或者说当实际施工人权利受到侵犯时，应该通过什么样的方式寻求救济？

（一）以合同相对人名义直接进行诉讼

虽然实际施工人系转承包人、违法分包的承包人及挂靠施工的承包人，从法律法规上将是属于明令禁止的行为，此时实际施工人作为承包人签订的合同系无效合同，但是，即便是无效合同也有合同相对人，根据合同法的规定，合同无效产生的法律后果有返还财产、折价补偿、赔偿损失。只要实际施工人在确保建设工程质量合格的前提之下，是有权要求向对方支付相应工程款的，当然，如果由于相对方的原因给实际施工人造成损失的，那么实际施工人也同时可以主张要求赔偿损失，这是最直接、最原始的救济方式。一旦实际施工人的相对方自身经营困难、负债累累或者自身难保之时，即便相对方尚未取得全部工程款，那么对于实际施工人来说也仍然会救济困难。该种情况仅仅适用于实际施工人的相对方自身经营实力较强且资信良好的情况之下。

（二）突破合同相对性向发包人起诉

正是由于非法转包、违法分包的原因，往往作为实际施工人的相

对方仅仅是作为承接工程的中间人或者使用资质收取一定的中介费或者管理费，此时仅仅起诉相对方恐怕连诉讼成本都难以获得，这显然给农民工的权益保护蒙上了阴影。为此，建设工程司法解释特别赋予了实际施工人的救济权利。司法解释一第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释二第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

从两个条文的变化来看，对于实际施工人突破债的相对性原则而直接起诉跟自己没有合同关系的发包人，已被确定为法定的诉讼方式，前后条文均赋予了该权利（早在司法解释二出来之前，实务届就出现了多种学说，有学者认为实际施工人的此种权利即属于代位求偿权）。但是司法解释二显然是明确了法院必须追加转包人或者违法分包人，以确定发包人钱款数额。但这里责任仅是一种补充的责任，并不是连带责任。发包人不是实际施工人的合同相对人，其对实际施工人没有给付工程款的义务，该条款主要是为了保护实际施工人的利益，只要得到了其应得的工程款。因此，发包人仅需在欠付工程款的范围内承担一种补充责任即可。因为在司法实践中，法院根据司法解释一往往会判决发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对于发包人是否欠付，欠付的金额并没有查清，从而导致实际施工人在申请强制执行后，由于缺乏明确的执行内容，导致最终执行不能，这对实际施工人的权益保护没有任何效果，现在司法解释二要求法院必须追加并查清欠付款金额，是有效保障了实际施工人的利益，是法条的进步。

（三）、实际施工人的代位求偿权

司法解释二第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条款属于新创设的条款，它给实际施工人创立了代位求偿权。代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度，而是《合同法》中的一项制度。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围亦债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”。既然实际施工人都能突破合同相对性向发包人提起诉讼，当然以转包人、违法分包人身份向发包人提起代位求偿权变得更加理所当然。只是这是区别于直接向发包人提起诉讼的实现债权的方式，两者都可以操作，由实际施工人自己选择。

（四）、建设工程优先受偿权

我国《合同法》第二百八十六条首次确立了建设工程价款优先受偿权制度，规定发包人在合理期限内未能及时支付工程款，承包人可以通过工程折价或者申请人民法院依法拍卖的方式，取得对所获得工程价款优先受偿的权利。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及2004年《最高人民法院关于装修装饰工程是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》进一步对建设工程价款优先受偿权的行使范围、行使期限作了进一步的规定，但是各地法院审判实践中同案不同判的现象频发，对于优先受偿权的主体也是意见不一，司法乱象频现，这不利益对于制度本身的设计目的。因此司法解释二第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”对优先受偿权的行使主体做了明确的规定，这里的承包人系指与发包人签订建设工程施工合同的承包人，也就是排除了实际施工人行使优先受偿权主体资格。在司法解释二出台之前，有学者认为，实际施工人的合同虽然无效，但是其因在建设工程中投入劳动和材料建造了建筑物，符合有限受偿权的本质，因此实际施工人的权利应当受到保护，否则有违立法目的。但是笔者认为，既然司法解释二第二十五条赋予了实际施工人的代位求偿权，那么在实际施工人行使代位求偿权时也理应可以代位行使建设工程优先受偿权，但是该建设工程优先受偿权是基于行使代位求偿权的前提之下产生的，实际施工人本身不具有该权利。

三、实际施工人诉权的行使

根据对《司法解释一、二》相关条文理解，可以发现，虽然赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何根据实际情形做出正确判断，合理行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。 
    （一）根据法律规定及时行使诉权 

实际施工人与转包人、违法分包人的合同无效，合同无效后实际施工人基于该无效合同有权请求转包人、违法分包人对其投入的劳务、机械动力、材料等予以返还，但又因此等投入的特殊性而无法返还后只能折价补偿，据此形成了转包人、违法分包人对实际施工人的给付之债，实际施工人的这一债权显然不是合同之债，而更近似于不当得利返还之债。当转包人、违法分包人未向实际施工人履行不当得利返还之债时，实际施工人可以通过两种途径进行救济，第一种是以合同相对人身份直接起诉转包人或违法分包人，第二种则是可以通过代位权诉讼的提起向发包人主张权利。

这个时候就需要实际施工人根据现实实际状况做出判断后再做出有利选择了。实际施工人可以根据转包人或者违法分包人的资信能力和现状，确定其是否具备履行偿还能力，若是资信能力没有恶化或者说有足够的财产予以支撑的前提之下，可直接向转包人或违法分包人提起诉讼即可，而不必要牵扯发包人进行诉讼，这样更有利于诉讼的推进，确保案件能够早日诉讼终结。另，当转包人或者违法分包人资信出现严重问题，并且又怠于向发包人行使债权之时，为了确保实际施工人自身权益的保障，这是必须将发包人列为被告，要求其在欠付转包人或者违法分包人的工程款范围内承担责任，可以先对其相应的财产进行保全，后续开展诉讼工作。当然，也可以提起代位权诉讼，代为行使转包人或者违法分包人对发包人的诉权，充分行使转包人或者违法分包人诉讼权利，争取利益最大化，从而保障自身利益。

（二）把握发包人应当对实际施工人承担的责任。 

首先，由于《司法解释》规定发包人只在欠付工程款的范围内对

实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就只需将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。 
其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚欠付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。 
    其次，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。司法解释一明确工程质量是否合格系成为是否支付工程款的关键依据。司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。司法解释一第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，关键就要看工程质量是否合格了。反之，如果工程质量不合格，实际施工人提起支付工程款的诉讼后，发包人因质量问题反诉的，实际施工人可能会承担不利后果。 
    （三）制定诉讼策略，是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。 
    实际施工人除了可以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。 
    首先，如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，或者说能够积极配合实际施工人进行诉讼，那么此时实际施工人就不必披露转包、违法分包或者挂靠的事实，而是直接以转包人、违法分包人或者被挂靠的单位名义起诉发包人。此时作为有效合同的相对方提起诉讼，不仅可以请求支付拖欠的工程款及逾期利息、违约金，还可以主张发包方赔偿因违约造成的损失，赔偿预期违约的损失或者支付可得利益损失，当然还可以有效行使建设工程优先受偿权。
    其次，若转包人或违法分包人自身经营困难、负债累累，而且又怠于向发包人行使权利，实际施工人可以考虑直接向发包人提起诉讼，或者通过行使代位权的方式向发包人起诉，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。此时也应当将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的责任。 

结语：建设工程领域涉及法律问题之广和情形之复杂，是每个法律从业者都深有体会的。如果对“实际施工人”的身份无法作出有效的认定或者判断，想必会对整个案件采取的诉讼策略、诉讼思路造成影响，甚至会左右案件的走向，形成不利的后果；无论对于司法制度的维护、对于自身法律专业度以及当事人利益的保护都将产生深远而不利的影响。本文拟就建设工程实务中碰到的较为常见的涉及实际施工人的案件，根据两大司法解释对于实际施工人的法律规定，结合司法解释出于对实际施工人利益保护的目的，在查阅了大量的实务界和理论界泰斗研究资料的基础上，也结合笔者自身的实务经验，对法律没有明确界定的“实际施工人”的概念及其涉及的权利和行使作了一些总结和归纳。希望能对广大同仁在司法实务当中碰到类似案件时能给出参考，对案件的处理有所裨益。若本文有不妥之处，还请指正。