引言：

  上个月，引发海口市房产圈热议的恩祥北大华府系列案第一批判决书悄然落地，业主们焦急等待了一年半载的“正义”，可惜仍是缺席。数十名业主，虽起诉理由各不相同，聘请的律师提出的诉讼策略各有千秋，但最终都迎来同一个结果：败诉。

笔者作为恩祥北大华府系列案的参与者，虽然所代理的案件不涉及预约、本约合同的法律适用问题，但是从恩祥北大华府系列案第一批判决的情况，不难窥视出一审法院的态度，抑或是立场。所谓唇亡齿寒，意是如此。

  鉴于一审法院已在第一批判决书中择一公布于其官方网站，笔者就其2019年5月14日公示的（2018）琼0105民初7227号案“陈某与海南恩祥新城实业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书”谈谈法律适用的观点，仅供读者参考。

  一、商品房认购书的法律性质

本文所称的“商品房认购书”，是对商品房销售过程中常见的认购协议、意向书、预订协议等类似合同的统称。根据最高人民法院的观点，商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。其内容一般包括双方当事人基本情况、房屋基本情况以及签署正式合同的时限约定等。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，具备商品房买卖合同主要内容的商品房认购书即可认定为本约合同。

那么，如何判断商品房认购书是否具备商品房买卖合同的主要内容呢？《商品房销售管理办法》第十六条载明：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”有一种意见认为，上述十三项内容悉数齐备时，才应认定为具备商品房买卖合同的主要内容。

实践中，上述十三项内容悉数齐备的商品房认购书可谓少之又少。从司法实务来看，绝大多数法院认为商品房认购书在对商品房买卖合同的主要内容作出明确约定的情况下，应当认定为本约合同。那么，何为商品房买卖合同的主要内容？不同的法官在同一个问题上，可能存在不同的看法。

笔者认为，判断一份商品房认购书是否具备商品房买卖合同的主要内容，应当看该商品房认购书是否具备可以实际履行的条件。具体而言，具备履行条件的商品房买卖合同至少应当包含商品房的坐落、面积、价格、付款方式、付款时间、交付条件、交付时间、装饰设备标准、公共配套建筑的产权归属这几点内容，也就是《商品房销售管理办法》第十六条规定中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）项内容。

对于第（七）项“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”，建设工程法规及国家关于住宅工程的专项规范对此均有明确规定，由于商品房交付的法定前提条件是竣工验收合格，因此即使第（七）项不写入商品房买卖合同，也不影响实际履行。至于第（九）、（十）、（十一）、（十二）项，《商品房销售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》均有相关规定，在合同未约定的情况下，仍然参照法律规定执行。

有另外一种意见认为，买受人基于商品房认购书约定所支付购房款的比例也应当作为区分本约及预约合同的关键要点。

笔者认为，单纯从买受人支付购房款金额的多少来区分本约、预约合同是不可取的。如今有越来越多的开发商在商品房认购书的订立阶段就要求买受人付清首付款或全款。买受人出于提前付款可以享受折扣、优惠等利益，或是屈服于卖方市场压力下不得已签订格式合同等原因，往往也接受在商品房认购书订立之时付清首付款或全款的条件。因此，我们不应当排除买受人在商品房认购书订立阶段支付购房款的特殊主观因素，亦不应当排除买受人期望与开发商在商品房买卖合同订立阶段进一步磋商的可能性。

对《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条不应机械地理解与适用，要正确地区分某一商品房认购书是本约还是预约合同，关键应从合同双方订立商品房认购书的目的、条款的内容以及是否具备商品房买卖的实际履行条件等方面综合考量，探究合同双方订立商品房认购书的真实意思表示。纵然当前商品房认购书的条款呈现越来越全面、细致的趋势，但只要商品房认购书订立的目的是为了将来订立本约而作出的预先安排，并非对交易房屋的最终确认，则无论该认购书的内容是否完备，都应当视为预约合同。

由于本约与预约合同的性质、效力及法律后果大相径庭，因此在司法实务中，对于商品房认购书，业主与开发商往往基于自己的利益考量提出不同主张，由此引发商品房认购书性质之争。

二、（2018）琼0105民初7227号案之争

（2018）琼0105民初7227号案中，原告陈某与被告海南恩祥新城实业有限公司（下称“恩祥公司”）于2018年8月3日签订的《恩祥新城北大华府A区认购书》（下称“涉案合同”）是本约还是预约合同的问题，成为该案核心的争议焦点，原告陈某所主张的解除涉案合同的诉请，直接取决于涉案合同是本约还是预约合同的判定结果。

根据（2018）琼0105民初7227号案《民事判决书》查明事实部分的记载：“被告是位于海口市××道的开发商，于2018年7月23日取得房管部门核发的编号为[2018]海房预字0083号的《海口市商品房预售许可证》，预售恩祥新城北大华府A区(一期）7#、8#楼的商品房。2018年8月3日，原、被告双方签订一份《认购书》，约定：由原告认购被告开发位于海口市××道的位于海口市××道的位于海口市××道房，建筑面积为77.80平方米，套内面积为55.54平方米，折后建筑面积单价19456.16元，折后总房款为1513689元。2018年8月3日交付定金100000元和513689元（不含定金），剩余房款90万元以银行按揭贷款方式支付。原告于2018年8月2日向被告支付首期房款513689元和定金100000元，被告向原告出具了相应的《收款收据》。该《认购书》第五条第一款约定：发展商已向认购方明示双方将要签订的《商品房买卖合同》文件及其附件，以及法律规定的其他文件，证书及重要提示，认购方声明已阅读并理解上述明示的内容且无异议，对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解。第五条第二款约定：认购方必须按《认购书》约定签署《商品房买卖合同》，逾期未签订合同的，发展商无需通知认购方而直接将约定房屋另行出售他人，本《认购书》即自动解除，发展商以收取的定金不予退还。第五条第四款约定,《认购书》生效后,如发生不可抗力或政府原因导致不能签署《商品房买卖合同》的，发展商有权解除《认购书》，除退还认购方支付的购房定金外，双方不承担其他任何责任。第六条约定：关于该物业的建筑图、建筑面积及使用年限最终以政府有关部门审核的图则和文件为准。”

对此，一审法院作出如下认定结果：“关于双方签订的《认购书》属于商品房买卖合同本约还是预约的问题，最主要在于《认购书》是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、水电气讯配套等承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属等条款。一般来说，认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付条件就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，双方所签订的《认购书》具备双方当事人的名称、商品房基本情况、商品房单价及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，同时原告已向被告交付部分房款，双方已达成了买卖特定商品房的合意。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本院认定双方签订的《认购书》具备商品房买卖合同的性质。”

笔者对上述判决理由有不同看法，我们将判决理由拆分为“三段论”的大前提、小前提和结论，一一进行分析。大前提：“认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付条件就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件”；小前提：“双方所签订的《认购书》具备双方当事人的名称、商品房基本情况、商品房单价及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，同时原告已向被告交付部分房款，双方已达成了买卖特定商品房的合意”；结论：“双方签订的《认购书》具备商品房买卖合同的性质”。

首先，判决理由的大前提是对《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条的限缩解释。而限缩解释是依据条文的立法本意进行的限制及缩小性的解释，一审法院作为基层法院，在没有任何法理依据的情况下，擅自对最高人民法院出台的《商品房买卖合同纠纷司法解释》进行限缩解释，笔者认为不甚妥当。

虽然涉案合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的部分主要内容，但与《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项内容相比，仍有不少欠缺。同时，涉案合同明确约定：“认购方必须按《认购书》约定签署《商品房买卖合同》，逾期未签订合同的，发展商无需通知认购方而直接将约定房屋另行出售他人，本《认购书》即自动解除，发展商以收取的定金不予退还”。说明被告在原告未依约签订正式的商品房买卖合同的情况下，享有单方解除认购书的权利。如果正如一审判决理由所述，认购书已经具备本约合同的性质，则无论双方是否签订正式的商品房买卖合同，均不应影响买受人基于本约合同应当享有的权利，出卖人亦无权单方解除合同。此外，涉案合同第五条第四款也同样约定：“《认购书》生效后,如发生不可抗力或政府原因导致不能签署《商品房买卖合同》的，发展商有权解除《认购书》，除退还认购方支付的购房定金外，双方不承担其他任何责任”。换句话说，认购书是否解除还取决于正式的商品房买卖合同能否签订的结果。

综上，笔者认为，从涉案合同的约定内容来看，原被告签订认购书的目的仍然是为了将来签订正式的商品房买卖合同，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。一审判决未对涉案合同中与订立本约合同有关的条款进行正确的理解和充分的阐释，曲解了合同双方的真实意思，有失公允。

其次，判决的小前提认为涉案合同已经具备双方当事人的名称、商品房基本情况、商品房单价及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，判决原文用“等”字涵盖了商品房买卖合同应当具备的主要内容。然而，当我们仔细阅读涉案合同条款，不难发现涉案合同明显缺乏商品房买卖合同的重要内容：交付使用条件及日期。

《商品房销售管理办法》第十六条第（五）项载明，商品房买卖合同应当明确“交付使用条件及日期”。如果没有约定“交付使用条件及日期”，则如何交付房屋、交付何种条件的房屋以及何时交付房屋的问题即无法得到解决，合同亦无法认定为具备商品房买卖的实际履行条件。

综上所述，一审判决对认购书是本约还是预约合同的问题，所作出的判决理由存在“大前提”、“小前提”的错误，因而结论错误。

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