以毒品置换（交易）其他毒品行为的定性问题 ——用毒品换毒品可能构成贩卖毒品和非法持有毒品，数罪并罚

以毒品置换（交易）其他毒品行为的定性问题
——用毒品换毒品可能构成贩卖毒品和非法持有毒品，数罪并罚

源自《刑事审判参考》·总第122集 [第1348号]赛黎华、王翼龙贩卖毒品案观点整理。

吸毒人员A用400余克美沙酮和200元现金与B交易，换取B提供的1.93克冰毒，被当场抓获，第二日B主动交代了放置于电动车内的美沙酮……之后进行了扣押、鉴定等。一审二审均被认定为贩卖毒品罪，B则同时构成非法持有毒品罪。
上述案件中需要考虑的问题主要有A的行为定性，B的行为定性，B主动交代电动车内藏有美沙酮液体是否成立特别自首。
首先，A、B二人都具有出售手中的毒品牟利的主观故意，二人定贩卖毒品。
本案中的重点是B拿到案涉美沙酮放置于电动车内，是否构成非法持有毒品罪，可能很多人认为，根据《武汉会议纪要》，有贩卖情节的，查获量即贩卖量，但本案中则不然。
1、B对涉案的美沙酮液体具有支配权，属于“持有”的形式。
“持有”是指对毒品实际占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。“持有"是一种事实上的支配，即行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。“持有”不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是“持有"。本案中，A将装有美沙酮液体的瓶子交给被告人B后，B将毒品放在电力助动车的储物箱内，而没有随身携带，但这并不影响赛黎华对该毒品的支配状态，B当时能够实际占有、控制该毒品。因此、不管B把毒品放在什么地方保存，均不影响认定其“持有”的状态。我国《刑法》中持有型犯罪还包括非法持有枪支罪、非法持有国家机密文件罪等，这些罪均是通过行为人对物品的控制、占有程度来判断是否属于“持有”的状态，而不单纯以时间性和紧密性判断。
2、有证据表明被告人B并非将美沙酮液体用于贩卖，而是用于自用。对于《武汉会议纪要》虽规定贩毒人员被抓获后，从其相关处查获的毒品一般均认定为其贩卖的毒品，推定了查获的毒品认定为贩卖的数量，但同时也强调了确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的，应依法定罪。本案中，被告人A和B的口供一致，证实B求购美沙酮缓解毒撼，属自用，没有任何证据证明B贩卖美沙酮。故美沙酮的数量不应计人赛黎华贩卖毒品的数量，B另构成非法持有毒品罪。
(二)在自首的认定中同种罪行不等同于同种罪名。B交代持有美沙酮系其贩卖毒品的同种罪行，不构成自首。具体理由如下：
1，符合相关司法解释的规定《刑法》第六十七条第二款规定了“特殊自首"，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其行，以自首论。由于刑法仅规定交代其他罪行，对"其他罪行"的含义并没有予以细化，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释)(以下简称《解释》)中明确规定，被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)对于不同种罪行作出进一步规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律上、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。可见，《意见》将选择性罪名或者在法律上、事实上密切关联的其他犯罪认定为同种罪行，扩充了同种罪行的外延，对自首成立范围进行了限制性解释。
2，法律上、事实上存在密切联系的罪行属同种罪行同种罪行主要包括以下三种：第一，相同罪名的罪行；第二，选择性罪名的罪行；第三，法律上、事实上存在密切关联的罪行。除此之外的才能被认定为不同种罪行。前面两种在审判实践中比较明确，而对于第三种“法律上、事实上密切关联的罪行”的认定，往往在实践中会出现分歧。有观点认为，在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合(对向)关系、牵连关系、竞合关系或集合关系；在事实上密切关联的犯罪，是不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法(手段) 、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。
在法律上密切关联的犯罪，一般应从犯罪构成要件考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果、对象要素上是否具有相近性或包容性；在事实上密切关联的犯罪，一般依托司法实践，结合日常经验，考察数种行为在发生概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。如某人持枪杀人，其因故意杀人被抓获后，主动供述了购买枪支的行为，其购买枪支的行为构成非法买卖枪支罪，与司法机关此前掌握的故意杀人罪虽不是同一罪名，但因其在供述故意杀人犯罪事实时，必须如实供述作为犯罪工具的枪支的来源，因而，其所触犯的两个罪名在法律上、事实上均有紧密关联，其主动供述购买枪支的行为不能认定为自首。
本案当中，B在公安机关未掌握其持有美沙酮的前提下，主动交代了持有美沙酮的行为，而且持有美沙酮的行为也被法院认定为非法持有毒品罪，与其构成的贩卖毒品罪是不同种罪名。然而，B持有的美沙酮系其贩卖甲基苯丙胺对价的一部分，在法律上和事实上与贩卖毒品罪有密切关联，故其主动交代的非法持有毒品罪与公安机关掌握的贩卖毒品罪属于同种罪行，其非法持有毒品罪不应认定为自首。
响应观点摘自观点《刑事审判参考》·总第122集 [第1348号]赛黎华、王翼龙贩卖毒品，赛黎华非法持有毒品案。