无证经营电子雾化型电子烟是否构成非法经营罪

无证经营电子雾化型电子烟是否构成非法经营罪

                                 作者：刘钟歆  

摘  要

2022年3月11日，国家烟草专卖局发布《电子烟管理办法》，自2022年5月1日起施行。促使现在很多雾化型电子烟经营者、生产者的恐慌，关店、撤台等现象。那么，在今后的市场经营过程中，如果出现无证经营雾化型电子烟且情节严重的情形，是否当然构成非法经营罪？

关键词：雾化型电子烟  行政许可  法律  国家规定  烟草制品

《电子烟管理办法》（以下简称《办法》）由国家烟草专卖局发布，关于电子烟的生产、经营进行了管控，同时规定，从事电子烟生产、经营等均须取得烟草专卖行政主管部门烟草专卖生产、批发或者零售的许可。因此，很多雾化型电子烟经营者开始关店、撤台或者申请办理烟草专卖零售许可等。

如果2022年5月1日后，市场经营过程中，如果出现未经许可销售雾化型电子烟且达到了五万元销售额的情况下是否当然构成非法经营罪？

笔者认为，不能评价为非法经营罪。理由如下：

首先，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营等行为。简单可理解为，非法经营国家特许经营行业，且情节严重的情形，方可构成非法经营罪。

其次，何为国家规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条之规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《电子烟管理办法》不是国家规定。那么应当属于那种性质的规定？针对该《办法》的属性而言，究竟属于那种规范性文件，也许多数人认为应当属于部门规章。但，根据《立法法》第八十条之规定，只有国务院各部、委、央行、审计署和国务院直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定部门规章。国家烟草专卖局是否属于该行列？根据第十一届全国人民代表大会第一次会议关于《国务院机构改革方案的决定（三）》，国家烟草专卖局改由工业和信息化部管理，即国家烟草专卖局属于国务院部门管理的国家局，并不属于《立法法》规定的可以制定部门规章机关的层面。故而，《电子烟管理办法》不是国家规定，严格来讲，部门规章也不属于。

再次，电子雾化型电子烟是否属于烟草制品。根据《烟草专卖法》第二条，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。那么电子雾化器所使用的烟油是否属于新型烟草制品？

电子烟是对烟草加热但不产生燃烧等原理进行的，本质属性还属于烟草制品范畴内，笔者认为属于新型烟草制品。

但电子烟雾化器是通过气流感应或者按键，使电池工作，连通雾化器，使发热、蒸发烟油（含有尼古丁），产生雾化效果，达到与抽烟相似效果。电子烟雾化器虽往往被称为电子烟，主要具体替代卷烟的作用。电子雾化器所使用的烟油中，主要物质为尼古丁（盐），而尼古丁盐是化学合成品，尼古丁也不是仅能从烟草中可以提取，尼古丁不仅仅存在于烟叶之中，也存在于多种茄科植物的果实之中，例如番茄、枸杞子等植物中就含有尼古丁，而这些蔬菜和药材却被公认为是对人体有益的健康食物。按照电子烟强制国家标准的要求，加入到雾化型电子烟的尼古丁，必须经烟草中提取，亦即在国标实施后，电子雾化器型的电子烟中所使用的尼古丁必须经烟草提取。即使必须通过烟草中提取，因普通烟油中尼古丁本身处于游离状态，易挥发、不稳定，应通过尼古丁和有机酸反应后生成尼古丁盐，方可加入到电子雾化器的烟油中。

笔者认为，从烟草中提取的尼古丁属于烟草制品毫无疑问，但是再将尼古丁与有机酸反应后所得的尼古丁盐不应属于烟草制品，而将尼古丁盐加入到雾化器的烟油中，其中按照国标的要求，尼古丁比例不能超过2%（雾化物中的烟碱浓度不应高于20 mg/g，烟碱总量不应高于200 mg），其余为香料、甜味剂、凉味剂以及甘油类、丙二醇等载体，完全属于化学合成品，而不是烟草制品。

最后，国家烟草专卖局是否有权直接对电子烟的生产、销售设立行政许可。根据《行政许可法》第十四条、第十五条之规定，只有法律、行政法规、省级地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章只能设定临时性行政许可。很显然，国务院各部、委等不具备设定行政许可的主体资格，更何况作为工信部管理的国家烟草专卖局，明显不具备设定行政许可的主体资格。

根据《烟草专卖法实施条例》（以下简称条例）第六十五条，电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，是参照执行，而不是依照、按照等词汇。再根据《立法技术规范（试行）（一）》18.3，参照执行是指不直接列入调整范围，只是逻辑内涵自然延伸的意思。因此，电子烟、尤其是雾化型电子烟不能直接列入烟草领域管理。且无论《烟草专卖法》还是《条例》均未明确，电子烟或者雾化型电子烟的生产、经营应获得特许经营许可。此外，工业和信息化部令颁布的《烟草专卖许可证管理办法》也未将电子烟等新型烟草制品列入许可范围。

如上所述，国家烟草专卖局颁布的《电子烟管理办法》，对电子烟全类设定了特许经营许可，不仅不具有立法授权也不符合直接设定行政许可的主体资格。

    综上，笔者认为，雾化型电子烟不应属烟草制品，国家烟草专卖局对电子烟设定行政许可缺乏法律依据。因此，在实践中，如果销售电子雾化器电子烟数额达到五万元以上的，不应评价为非法经营罪。