侦查机关在审查起诉期间是否有权自行继续侦查 ——审查起诉期间侦查机关自行继续侦查取得证据的合法性

侦查机关在审查起诉期间是否有权自行继续侦查
——审查起诉期间侦查机关自行继续侦查取得证据的合法性
案例：甲市公安机关（以下简称侦查机关）以合同诈骗罪对A进行立案、侦查，于2020年3月1日侦查终结后移送甲市人民检察院（检察机关）审查起诉，后2020.4.1检察机关依法退回侦查机关补充侦查一次，5.1侦查机关补侦完毕后将案件移送检察机关，而在2020.6.14-15（非补充侦查期间）侦查机关取得一组新证据：证人证言、侦查机关制作一份通话清单，2020.6.15检察机关向甲市人民法院起诉……
上述案例中，6月14日、15日很明显不属于补充侦查的期间，而是单纯的审查起诉期间，那么侦查机关在审查起诉期间没有退回补充侦查也未收到《调取证据材料通知书》的情形下是否有权自行继续侦查，将直接关乎该组证据的合法性问题。由此产生了思考：
一、侦查机关侦查权的终结、再行启动的前提
依据《刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。第一百七十五条规定， 人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。 对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。另外《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第十条规定，对于具有以下情形可以及时调取的有关证据材料，人民检察院可以发出《调取证据材料通知书》，通知公安机关直接补充相关证据并移送，以提高办案效率：（一）案件基本事实清楚，虽欠缺某些证据，但收集、补充证据难度不大且在审查起诉期间内能够完成的；（二）证据存在书写不规范、漏填、错填等瑕疵，公安机关可以在审查起诉期间补正、说明的；（三）证据材料制作违反程序规定但程度较轻微，通过补正可以弥补的；（四）案卷诉讼文书存在瑕疵，需进行必要的修改或补充的；（五）缺少前科材料、释放证明、抓获经过等材料，侦查人员能够及时提供的；（六）其他可以通知公安机关直接补充相关证据的。
依据上述规定，侦查机关在案件侦查终结后，已将全案的案卷材料、证据一并移送给检察机关审查起诉，此时案件的管辖机关已改变为检察机关，侦查机关的侦查权也随案件管辖机关的改变而终结，自然不具有对已经移送案件的侦查权。如果侦查机关再行启动侦查权需要根据检察机关退回补充侦查的决定而产生，或者基于检察机关发出的《调取证据材料通知书》，方可再行启动对案件的侦查权。案例中，侦查机关既没有在补充侦查期间取得新证据，也没有检察机关发出的《调取证据材料通知书》的情况下取得新证据，况且本案中新证据不属于及时可以调取的已经形成的新证据，而是基于侦查机关自行继续侦查后才取得的证据材料。因此，没有侦查权的情况下自行继续侦查，显然违背上述各项规定的法律精神。
二、取得新证据的合法性问题
目前虽没有明确的法律规定，侦查权的再行启动。但在没有侦查权的基础上，自行继续侦查显然违背了法律精神，更是在保障人权与保护法益的层面产生了冲突。按照价值位阶原则，一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在人权与法益冲突时，自然要以保障人权为优先。
再回到法律规定的层面来看，没有侦查权的情况下取得证据显然是主体违法、程序违法。依据《刑事诉讼法》第五十六条，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。《刑事诉讼法解释》第七十七条，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的； （二）询问地点不符合规定的； （三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的； （四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。第八十二条，讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的； （二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。《人民检察院刑事诉讼规则》第六十六条，收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。进而可以得出结论，对于手机程序瑕疵，签名、不符、时间等细节不符的情况下可以通过补正或者合理解释来弥补程序的瑕疵问题，进而证据可能被采信。
本案中，违法行使侦查权的事实已经发生，且不是对已经形成的证据进行调取，也不是在法定侦查期间内做出侦查行为而因客观情况在审查起诉或者审理期间才能形成的证据。换言之，侵害犯罪嫌疑人（被告人）权利的行为已经发生，何以补正或者合理解释呢？补正是对瑕疵证据的一个修补动作，不影响证据本身的实体问题；而合理解释不是简单的情况说明，而是基于法学基础上的合理论证方为合理解释。
因此，在没有侦查权的基础上取得的新证据不具有合法性，即不具有证据能力。
综上，侦查机关如在审查起诉期间继续侦查而取得的证据不应当作为定案根据。