上诉人四川XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人曹X*得劳动争议一案

律师观点分析

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1674号

上诉人（原审被告）：四川XX公司，住所地：四川省成都市武侯区武兴二路17号11栋2层2号。

法定代表人：胡XX，总经理。

委托诉讼代理人：王XX，四川XX律师。

委托诉讼代理人：邓XX，四川XX律师。

被上诉人（原审原告）：曹**得，男，1970年11月9日出生，汉族，住四川省内江市市中区。

委托诉讼代理人：李XX，四川XX律师。

委托诉讼代理人：许＊＊，四川XX律师。

上诉人四川XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人曹**得劳动争议一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，对曹X*得的伤情进行重新鉴定后，根据鉴定结论依法改判；2.一、二审案件受理费依法裁判。事实和理由：一审判决对曹X*得的伤残等级认定错误，曹X*得的伤残等级不应包括其牙齿受损部分。曹X*得的入院记录并未记载牙齿受伤，其牙齿缺损并非因其高处坠落所致。曹X*得并无面部受伤的记载，根据其腰部左侧受损的事实，即使牙齿受损也应是口腔左侧的牙齿受损，但曹X*得缺损牙列遍布口腔，且右侧牙齿居多，并存在间隔性受损的情形。故一审采纳对曹X*得伤残等级为七级的鉴定结论，系认定事实错误，请求二审法院对其伤残等级重新鉴定，并依法改判。

曹**得答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。乐山市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书程序合法、证据充足。曹X*得的入院记录仅为初步诊断，并非对伤情作出的全面诊断结论。根据曹X*得的病历资料和出院诊断结论，均明确记载其牙齿受损的情况。曹X*得系因高空坠落与地面撞击导致口腔内部造成强烈的冲击，从而使牙列造成损伤。XX公司称曹X*得左侧着地，受伤的牙齿也只能是左侧牙的理由不符合常识。XX公司申请重新鉴定已超过法律规定的有效期限，应当视为其对初次鉴定结论的认可。

曹**得向一审法院起诉请求：1.判令解除曹X*得与XX公司从2019年11月9日至今的劳动关系；2.判令XX公司支付曹X*得各项工伤待遇共计289,364.5元（其中一次性伤残补助金5,233.5元/月×13个月＝68,035.5元、一次性工伤医疗补助金5,233.5元/月×10个月＝52,335元、一次性伤残就业补助金5,233.5元/月×26个月＝136,071元、停工留薪期工资5,233.5元×（79天＋1个月）＝19,015元、护理费150元/天×（79－10）天＝11,661元、住院伙食补助费15元/天×79天＝1,185元、后期门诊随查费262元、鉴定费300元、交通费500元）；3.判令本案诉讼费由XX公司承担。

一审法院认定事实：曹**得自2019年11月9日起在＊＊劳务公司承建的“峨眉长岛”项目工地上班。2020年4月13日，曹X*得在该工地9号楼19楼工作过程中，不慎摔至16楼，造成全身多处受伤，随即送医治疗，于2020年7月1日出院，住院79天。2020年4月13日当天入院诊断为“1.腰1-5左侧横突骨折；2.全身多处皮肤擦伤”，2020年4月15日，医院口腔科医生会诊查看曹X*得后得出诊断结论为“1.舌创伤性溃疡；2.11、12、13、14、16、21、22、25、31、32、41、42、47牙牙列缺损；……”，后续住院期间，院方当日诊断结论中均包含该两项。曹X*得出院时，出院诊断为“腰1-5左侧横突骨折；2.全身多处皮肤擦伤；3.舌创伤性溃疡；4、11、12、13、14、16、21、22、25、31、32、41、42、47牙牙列缺损；……”出院医嘱为“门诊随访，休息壹月后复查，如有不适，及时到医院就诊……”。XX公司自认其向曹X*得垫付了住院期间的所有费用共计39,600元，该费用包含医疗费26,600元，生活费13,000元。

2020年9月18日，曹X*得受伤被乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2021年1月26日，乐山市劳动能力鉴定委员会作出乐劳鉴﹝2021﹞0263号《初次（复查）鉴定结论书》，认定曹X*得工伤为七级伤残。

2021年5月，曹X*得向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除曹X*得与＊＊劳务公司之间自2019年11月9日起建立的劳动关系，并要求＊＊劳务公司支付各项工伤待遇共289,364.5元（与诉称一致）。该委于2021年5月31日作出峨眉劳人仲不〔2021〕66号不予受理通知书，以不符合受理条件为由不予受理，曹X*得不服，于2021年6月9日向该院提起诉讼，请求判如诉称。

另查明，2019年度乐山市全部单位就业人员年平均工资为62,802元，月平均工资为5,233.5元。2020年度四川省建筑业就业人员年平均工资57,900元，月平均工资为4,825元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、曹**得与XX公司解除劳动关系时间的确定。二、曹X*得主张的工伤赔偿项目及金额是否应该支持。

对于焦点一，＊＊劳务公司认可曹**得关于解除双方自2019年11月9日起建立的劳动关系的主张，但双方对劳动关系解除时间有分歧，对此，＊＊劳务公司辩称双方劳动关系应自2020年6月3日起解除，但此时曹X*得仍在医疗期内，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”的规定，曹X*得与**劳务公司之间的劳动关系不能解除，故对**劳务公司的辩称不予采纳。曹X*得主张双方劳动关系自曹X*得医嘱休息期满时即自2020年8月2日起解除，基于**劳务公司也认可曹X*得自医疗期满后未再回XX公司处上班，可视为双方已经达成了解除劳动关系的合意，且确认双方自2020年8月2日起解除劳动关系并不会对双方权利义务产生不利影响，故该院确认双方劳动关系自2020年8月2日起解除。

关于焦点二，**劳务公司对曹X*得主张的后期门诊随查费262元、鉴定费300元、交通费500元无异议，该院依法予以确认。对于**劳务公司辩称的曹X*得伤残等级有误的问题，首先，**劳务公司认可其已于2020年2月份左右收到了《初次（复查）鉴定结论书》，但其至今未按照结论书载明的在收到该结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，则依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，该份鉴定结论已经生效，依法应作为计算工伤待遇的依据。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解(一)》（法释〔2020〕26号）第二条第三项“下列纠纷不属于劳动争议:……(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；……”的规定，即使**劳务公司对曹X*得的伤残等级鉴定结论有异议，也因其不属于劳动争议而不能在本案中进行审理。最后，曹X*得的住院病历显示其在住院第三天被医院诊断为13颗牙齿牙列缺损，故不能排除曹X*得工伤时的受伤部位不包括牙齿损伤这一事实，则参照《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2019〕19号）第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……”的规定，曹X*得申请重新鉴定的理由不能成立，对其重新鉴定的申请不予准许。综上，乐劳鉴﹝2021﹞0263号鉴定结论依法应作为本案计算曹X*得工伤待遇的依据，据此，对曹X*得主张的工伤待遇，该院逐项分析如下：

一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”的规定，同时由于XX公司对以5,233.5元作为该两项计算标准无异议，故该院确认，一次性工伤医疗补助金为5,233.5元/月×10个月＝52,335元，一次性伤残就业补助金为5,233.5元/月×26个月＝136,071元。

一次性伤残补助金，曹**得主张按照5,233.5元计算，但XX公司并不认可，因双方均无证据证明曹X*得受伤前的月工资，故该院酌情按照2020年度四川省建筑业就业人员月平均工资4,825元计算本项目，则一次性伤残补助金为4,825元×13个月＝62,725元。

停工留薪期工资，曹**得住院79天是事实，XX公司辩称住院天数为20多天无事实依据，不予采纳。曹X*得出院医嘱注明休息期为1个月，故该院认定曹X*得的停工留薪期为109天，工资数额比照前述4,825元计算，则停工留薪期工资为4,825元×3个月＋（4,825元÷30天）×19天＝17,530.83元。

住院伙食补助费15元×79天＝1,185元，符合法律规定，该院依法予以确认。曹X*得主张的护理费150元×（79－10）天符合法律规定，但曹X*得计算的11,661元数额有误，应为10,350元，该院对此依法予以确认。

综上，曹**得的工伤待遇为：一次性工伤医疗补助金52,335元、一次性伤残就业补助金136,071元、一次性伤残补助金62,725元、停工留薪期工资17,530.83元、住院伙食补助费1,185元、护理费10,350元、门诊随查费262元、鉴定费300元、交通费500元，共计281,258.83元，扣除**劳务公司已经支付的13,000元生活费，**劳务公司还应向曹X*得支付的工伤待遇为268,258.83元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号）第二条，《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2019〕19号）第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认曹X*得与XX公司之间的劳动关系于2020年8月2日起解除；二、**劳务公司在本判决生效之日起十五日内支付曹X*得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金为、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费等共计268,258.83元；三、驳回曹X*得的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元（曹X*得已预交），由**劳务公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院除认定一审法院已查明的事实外，另查明：乐山市劳动能力鉴定委员会于2021年1月26日，对曹X*得的工伤伤残等级作出乐劳鉴﹝2021﹞0263号《初次（复查）鉴定结论书》后，于2021年2月将该鉴定结论书送达给了XX公司。**劳务公司在收到该鉴定结论后至今未向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。

以上事实，有双方当事人的陈述予以证实。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：能否对曹**得的工伤伤残等级启动工伤伤残等级重新鉴定，应否按七级伤残标准计算曹X*得的工伤待遇。

根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”《工伤保险条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十四条规定“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库……”第二十五条规定“设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。……”劳动能力鉴定是指法定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度或伤残程度和生活自理障碍程度做出的技术性鉴定结论。劳动能力鉴定委员会的人员构成、工作职责、鉴定期限、监督管理等内容，由《工伤保险条例》及《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》予以规定，并由工伤保险基金保障初次劳动能力鉴定所需的费用，法律法规并未赋予其他鉴定机构进行工伤劳动能力鉴定的权限。根据《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”法律赋予了当事人在法定期限内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的救济途径，XX公司在收到上述鉴定结论书后，未在15日内申请再次鉴定，应视为其对自身权利的放弃，初次鉴定结论已发生法律效力，XX公司申请人民法院委托劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院采信上述鉴定结论，并根据七级标准计算曹X*得的各项损失并无不当，本院予以维持。

综上所述，**劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由四川XX务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周XX

审 判 员　李　艳

审 判 员　伍　健

二〇二一年十一月二日

法官助理　王XX

书 记 员　潘XX

附:本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。