随着金融普惠，越来越多朋友开始涉足投资理财领域，但由于匮乏专业理财知识，很多人会选择委托具有一定理财知识的自然人或者非金融机构帮助理财，且往往会在委托理财协议中约定保底条款。但是一旦发生亏损，合同约定的保底条款是否有效？！现行有效的法律及行政法规等并未对保底条款的效力问题进行明确规定，因此司法实践中各地法院对保底条款的效力持有不同的意见，本文将通过对典型案例的分析和总结提出观点和建议。

“民间委托理财合同纠纷”与“保底条款”

民间委托理财合同纠纷又称非金融机构委托理财纠纷，是指委托人将其资金、金融性资产委托给非金融机构或自然人，受托人在一定期限内将委托资产投资于证券、期货等金融市场，由该资产管理活动引发的合同纠纷。

保底条款是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失、超额分成，保证本息固定回报、超额利益归受托人所有等内容的条款。对此一般有三种分类：

1、保证本金不受损失条款，即委托人与受托人约定，盈余按比例分成，亏损需受托人进行弥补填充。（本金+分成）

2、保证最低回报本息条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证到期归还本金外，还保证支付委托人一定比例的固定收益，对超出部分的收益，还可以约定按比例分成；（本金+利息+分成）

3、保证本息固定条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证到期归还本金和约定的利息，但没有约定分成；（本金+利息）

各地法院（最高院、广东省高院、广州中院、深圳中院、中山中院与基层法院）对保底条款的效力认定：

最高院案例：

最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申4114号

“......本院认为，郑华、永耀公司申请再审的理由不能成立。

《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《委托理财协议书》及《补充协议》中，郑华作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但郑华作为自然人作出的上述意思表示并未违反法律规定。永耀公司的经营范围包括对证券、能源、国内外贸易项目等进行投资及管理。郑华系永耀公司股东之一，并担任该公司法定代表人，对本案委托理财经营中的信息及风险应具备理性的判断能力。《委托理财协议书》约定郑华有独立操作股票买卖的权利，在郑华没有资金投入而能获取高额回报等情形下，其所作出的证券买卖收益的承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。原两审判决认定《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效，并无不当......”

广东省高院案例：

                  广东省高级人民法院

                     再审民事判决书

                                    （2020）粤民再251号

“......本院再审认为，根据检察机关提出的抗诉理由以及黎德汪、黎宁的答辩意见，归纳本案再审各方争议的主要问题：一是案涉两份《协议》效力的认定问题；二是涉案《协议》最终结算期限的认定问题。三是余达金应否向黎德汪支付亏损款项及返还已分配利润的问题。

关于案涉两份《协议》效力的认定问题。经查，本案是民间委托理财合同纠纷。余达金与黎德汪签订的两份《协议》约定，黎德汪以黎宁名义开设证券投资账户，委托余达金进行操作；全权委托余达金进行实盘操作，双方实行利益共享；余达金保证黎德汪年收益不低于同期银行利率，且承担清盘时若出现的全额亏损责任；黎德汪同意对账户投资产生的利润按75%和25%的比例分配；谨慎开展融资融券投资，余达金对融资融券承担全部风险责任，而产生的收益黎德汪、余达金双方按利润的对半分成；以上账户委托封闭期为半年，上述协议签订后，黎德汪分两次投入资金30798650元（20698650+10100000）。余达金根据理财协议的约定对涉案证券账户独立的实盘操作。在封闭期未届满时，双方就打开封闭期提前分配利润，余达金还向黎德汪在股票账户提取1000万元。根据《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”如偶发性的自然人之间的民间委托理财，保底条款的约定系双方当事人真实意思表示，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，保底条款可认定有效，从而委托理财合同有效。而本案中的受托人余达金，在同一时期接受多人的委托进行证券投资理财，目前，仅本院已受理办结的余达金申请再审类似案件有6宗，余达金在本省其他类似案件还有3宗。余达金受托理财金额巨大，具有经营性、职业性的性质，该民间理财协议中的保底条款将诱导大量投资者非理性地将资金投入资本市场，影响市场的稳定，扰乱金融市场的基本交易秩序。因此，一、二审法院认定保底条款无效，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，并无不当。由于保底条款属于委托理财协议核心条款，故保底条款无效导致案涉民间理财协议整体无效。余达金主张案涉两份《协议》有效，理由不成立，本院不予采纳......”

广州中院案例：

                  广州市中级人民法院

                      民事判决书

                                （2020）粤01民终25284号

“关于本案所涉保底条款效力问题，本院分析如下：

首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”在本案中，邓仲仪作为受托人虽作出保证股票投资委托资产本金不受损失的承诺，但邓仲仪不属于《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、第一百四十五条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司及其从业人员等特殊主体，而法律对特殊主体行为的限制性规定，不能直接类推适用于非特殊主体，故不存在因违反前述规定或其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。

其次，本案涉及的合同履行方式为邓仲仪受托使用何倩兰账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形。邓仲仪涉及接受委托进行股票投资理财引发的纠纷，在广州市两级法院仅有本案，邓仲仪自认是仅接受何倩兰的委托进行委托理财，委托人并非来自于社会不特定对象，邓仲仪亦非主要以委托理财利润收益为收入来源。因此，故案涉保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形。

最后，本案双方当事人民事地位平等，且均非在市场上取得垄断地位的主体，双方在确定交易主体时存在充分的选择权，双方对于是否订立委托理财合同以及合同的具体条款均享有充分的表意自由与缔约自由，达成的条款应当有理由被认为是自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。从双方的微信聊天记录来看，在双方未成立民间委托理财合同之前，邓仲仪就已多次向何倩兰推荐购买股票并做分析，可见邓仲仪具备一定的专业投资理财经验和知识，对投资风险具有预判能力。邓仲仪在订立合同时为争取30%的利润分成，自愿承担风险，在不负担出资义务的前提下以保底为条件，自愿接受何倩兰的委托使用其资金进行股票投资。即使是由于证券市场为高风险投资场所的原因，导致邓仲仪操作股票交易从2019年10月开始出现亏损，此后邓仲仪从2019年11月至2020年3月每月继续支付“保底利润”3000元，而未对保底条款效力问题提出异议，故该保底条款也并不因为违反公平原则而无效。

综合以上分析，邓仲仪、何倩兰通过合意形成的保底条款，未违反法律法规的禁止性规定，双方将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，应认定该保底条款有效。一审法院认定案涉保底条款无效，认定错误，本院予以纠正。

由于何倩兰与邓仲仪之间的保底条款合法有效，案涉股票交易账号从2019年8月22日投入资金500000元由邓仲仪进行操作后，截至2021年3月4日止的账户净资产余额275665.67元，亏损了224334.33元，邓仲仪依约应承担何倩兰的投资亏损。何倩兰上诉请求邓仲仪承担90%的投资本金亏损188430.9元，符合双方的合同约定，本院予以支持。邓仲仪主张其不承担何倩兰的投资本金亏损，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院酌定邓仲仪仅承担70%的亏损，缺乏依据，本院予以纠正......”

深圳中院案例：

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2021）粤03民终16467号

“......本院认为，本案的争议焦点在于双方法律关系的性质、合同的效力及损失的承担。

关于双方法律关系的性质。双方在《合伙投资证券理财协议书》中明确约定YINXIAOFENGSEAN提供资金，委托张怡军投资购买集合资金信托计划产品，还约定了配资比例。上述约定具备明确的委托意思表示，而并无借贷的意思表示。YINXIAOFENGSEAN主张双方之后的关系转化为民间借贷，没有证据证明，本院不予采纳。即便双方在协议中约定了保底条款，但未约定以投入的本金为基数向委托人支付固定回报，而是约定受托人对收益按比例收取佣金。鉴于收益多少并不确定，不能认为双方有向委托人支付固定回报的约定，不符合借款合同约定固定利息的特征。因此，双方之间的法律关系不是民间借贷，而是民间委托理财合同关系。

关于合同效力。我国现行法律和行政法规并未禁止自然人接受特定他人的理财委托，现并无证据证实张怡军在同一时期内共同或者分包接受社会上不特定多数人的委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务。因此双方当事人所签订的协议合法有效。关于合同中的保底条款，本院认为，证券投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金，免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此保底条款应确认为无效条款......”

中山一院、中院案例：

                       中山市中级人民法院

                           民事判决书

                                   （2019）粤20民终6356号一审法院认为

“.......关于理财协议的效力问题。理财协议的中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了公平原则。因此，涉案理财协议中有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系涉案理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致涉案理财协议整体无效。故一审法院认定视为余达金与胡秋生订立的理财协议属无效合同。”

二审法院认为

......本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。合同效力问题属于法院主动审查范围，因涉案的理财协议有关投资收益与亏损的约定具有保底的性质，一审判决认定涉案协议属于无效合同，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因胡秋生修改涉案信用账户的密码，自2015年7月13日起余达金未能继续操作涉案信用账户，胡秋生投入涉案信用账户的资金仍由其实际操控。双方因履行涉案理财协议产生的利润，因胡秋生已向余达金支付报酬55万元，是双方当事人对投资收益进行分配，该行为是双方自愿合法行为，并不存在双方当事人权利义务严重失衡、损害公平原则的情形。因余达金未提供证据证明其在2015年7月14日至2015年7月23日期间为胡秋生理财，一审判决驳回余达金关于胡秋生支付报酬/分成款、利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持......”

四、案例观点分析。

从以上判例可见，最高院、广东省高院、广州中院的三个判例是认可保底条款的有效性的，而深圳、中山的两个案例是持相反意见的，当然单个案例不能完全代表各法院全部相似案件的判案方向或结果，但我们可以从中得出部分观点：

（一）认为保底条款有效的理由：

1.受托人不属于法律明文禁止的不允许作出保底承诺的主体。虽然依据《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第一百三十五条规定“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，但是民间委托理财合同的受委托人主体为自然人或者非金融机构，不属于证券法规制的不得作出保底承诺的主体。根据法无禁止即自由的民法原理，法律应容忍并对该项承诺予以保护；

2.委托人与受托人违反的是管理性强制性规范不必然导致合同无效。《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第五十八条“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，不必然导致合同无效。且依据该法第一百九十五条的规定，违反第五十八条规定的，出借人和借用人需承担相应行政处罚责任，但并无法律、行政法规规定违反第五十八条的规定会导致该民事法律行为无效，因此不得以《民法典》第一百五十三条、第五百零八条为由否认民间委托理财合同效力。

3.保底条款未违反公平原则，并未使双方当事人的权利义务严重失衡。受托人在不需要出资的情况下，利用委托人手中的资金进行投资，若投资盈利可能会获得高额回报。双方将利益和损失在当事人之间进行合理分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，应认定该保底条款有效。

4.保底条款是当事人之间的真实意思表示，合法有效，并未违反法律强制性规定，当事人应当受该条款的约束。

（二）认为保底条款无效的主要理由如下：

1.证券投资属于一种高风险的经营活动，保底条款违背了委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此保底条款应确认为无效条款。   

2.保底条款将投资风险全部分配给受托人，权利义务分配严重失衡，违反了民法的公平原则。

五、律师说法：

因为法律及相关司法解释等尚未对保底条款的效力问题作出明确的定性，全国裁判规则尚未统一，笔者在检索过程中甚至发现同一个法院对此曾经作出截然相反的两份生效裁判。

笔者倾向于认为保底条款有效，从最高院此前作出的（2018）最高法民申4114号生效裁判也可以看出最高院对于民间委托理财合同中的保底条款是持肯定观点的，经过检索发现，江浙、福建、北京一带的法院也倾向认为保底条款有效。虽然尚未出台全国通行的法律及司法解释，但是部分地区已经对该问题作出过规定，如2004年7月29日江苏省高级人民法院颁布了《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，该通知第二条第（二）明确规定：“要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力......对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效......”笔者认为可以根据实际案情进行借鉴。

同时经过检索发现广东省内的深圳、中山、湛江等地的法院大多持保底条款无效的观点，裁判理由基本与上述整理的观点一致。但是上文中广东省高院在（2020）粤民再251号生效裁判的说理部分就指出“如偶发性的自然人之间的民间委托理财，保底条款的约定系双方当事人真实意思表示，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，保底条款可认定有效，从而委托理财合同有效。”依此认定保底条款的有效性。在该案件中，广东省高院认为涉案保底条款无效的理由，并非是以条款违背了市场经济规律或者违反了公平原则未由，而是因发现受托人在同一时期同时接受多人委托进行证券投资理财的事实，并且受托理财金额巨大，行为具有经营性、营业性，严重破坏了金融秩序，紧扣合同无效的法律规定推出该具体案中的保底条款无效。因此，笔者将持续关注广东地区法院是否开始逐步承认保底条款的有效性。

最后，笔者提出些许建议：

1. 树立正确的投资理财观念，正确认识到证券股票市场的风险，莫听信固本固息、稳赚不赔等虚假宣传，切勿因小失大。

2. 发现自身合法权益受到损害时，应当及早与受托人进行结算，并且签订相关书面协议，约定权利义务的归属，防止日后受托人反悔。若受托人不按照约定履行还款义务，委托人可以该结算协议向法院提起诉讼，通过对结算协议有效性的确认，最大化保障本金的支持。

3. 具有一定理财经验和知识的自然人或者非金融机构，切勿为了吸引委托人的资金而设置保底条款。最终可能会导致不仅无法取得投资回报酬金，还需要为此承担相应的赔偿责任甚至面临行政处罚、刑事处罚的法律后果。