医疗合同纠纷代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

河南龙文律师事务所接受开封市某医院的委托，指派我们担任本案原告其合作纠纷一案的代理人，参与今天的庭审活动。通过先前原、被告的示证、质证，并结合相关法律规定，提出以下代理意见：

总的来讲，本案原告的诉讼请求明显缺乏事实依据、证据不足，不应当予以支持，具体有以下几点：

一，关于原告提出的解除合作关系的诉求，被告不持异议，但针对原告的理由和支付设备款的请求有不同意见。毕竟原卫生部有禁止院企分成合作的相关规定，此其一；其二，原告投资的设备远远满足不了一个三级甲等医院的临床检查要求。至于原告支付设备款的请求和合同解除后的法律后果是矛盾的，合同解除，合同双方的合同效力自然终止，不应当再发生继续履行的合同效果。

二，合同解除后，可得利益是不是可以得到赔偿的问题。

我们认为，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，这说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应再得到合同在完全履行情况下所应得到的利益。换言之，不应考虑可得利益的赔偿问题。[4]从我国司法实践中，最高人民法院认为，合同解除后赔偿的范围不包括可得利益的损失。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了解除合同的权利，就说明非违约方不愿意继续履行合同，故而不应当得到在合同完全履行情况下所应得到的利益，换言之，不应该考虑可得利益的赔偿问题。

三，违约金与损害赔偿是不是可以并用

《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法，对其与违约金之间的关系如何理解?二者都是事先约定的，合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿，但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法，后者是一个具体数额;前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证，后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利;前者不可请求法院调整，后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。

《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。

在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金，这个问题如何处理?一种观点认为应尊重当事人的意思，从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金，但要受到国家法律的干预，不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的，就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性，不具有赔偿性，违约金与赔偿金可以并用;如果违约金的性质约定不明的，不得两者并用。最高人民法院副院李国光长、奚晓明庭长认为，一方未给对方造成损失或没有超过违约金的，只适用违约金，不适用赔偿金;如受损害一方有证据证明损失大于违约金的，按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿;没有约定或无法定违约的，只适用损失赔偿金。

当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，法院是直按实际损失判，还是调高或酌减违约金判?对此有不同观点。在北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案，最高人民法院作出的(2003) 民一终字第40号民事判决中，最高人民法院不是按实际损失判决的，而是通过调整违约金方式。因此在实际损失和违约金并存时，一方当事人应申请法院调整违约金较妥。简要讲，惩罚性违约金与惩罚性损害赔偿以外的损害赔偿能够并用。赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的损失赔偿（又称抵销性违约金）与作为总额的损失赔偿（又称为排他性违约金）。我国原《经济合同法》第31条所规定的违约金系抵销性违约金，若当事人在违约金之外还有损失的，还应赔偿损失。《合同法》没有继续采用这种立法例，而是规定违约金不足以弥补损失的，可以请求增加违约金，因此，《合同法》第 114条所规定的违约金系排他性违约金。

如果违约金是针对不履行约定的，违约金的目的本身就是对合同不履行造成的损失的补偿，而损害赔偿也是赔偿因不履行合同所造成的损失，两者指向同一损害，且作用也是相同的，因此，在本案中，违约金与损害赔偿不能并用。

四，违约金上限是实际损失的30%还是20%

根据《合同法》解释（二）

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

即使是 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

结合对方的诉求，可以讲违约金78万元是过高的，请求受诉法院酌情调整。

以上代理意见，请予采纳。

代理人：河南龙文律师事务所

律师：王永欣