龚淑芳律师
律师观点分析
上诉人江西省中西医结合医院（原南昌市中西医结合医院）因与被上诉人杨XX医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西省中西医结合医院的委托诉讼代理人龚XX、舒X，被上诉人杨XX的委托诉讼代理人罗XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西省中西医结合医院上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法驳回上诉人承担误工费壹万玖仟贰百叁拾元肆角整。（48076元x40%=19230.4)元的诉讼请求。2、依法改判上诉人承担残疾赔偿金为：壹万零伍佰玖拾叁元陆角（13242元/年x20年x10%x40%-l0593.6元)。3、改判上诉人承担30%的赔偿责任。4、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2016年12月19日因反复腰痛5年，右下肢腰椎间盘疼痛、麻木3个月。入院诊断:腰椎间盘突出症。2016年12月22日在全麻下经皮椎板间入路腰5/骶1椎间盘髓核摘除+神经根松解术。术后予卧床休息、腰围外固定、活血化瘀、营养神经等对症处理。指导被上诉人腰背肌功能锻炼。被上诉人于2016年12月29日出院。出院时被上诉人感腰背部臀部、下肢无疼痛，右足底稍麻木较术前减轻，食欲可，二便可。出院时被上诉人病情好转。说明上诉人诊疗措施正确得当、治疗过程规范。出院医嘱已详细交待：每月来院复查，根据情况决定下地负重时间。但被上诉人出院后从未来上诉人处复诊过。事过3个余月后被上诉人在其他医院治疗。本应与上诉人的本次诊疗无因果关系，因为被上诉人无从说明出院3个余月是否是按照术后康复规范适时负重及下地活动的。2018年3月，由一审法院委托，江西建诚司法鉴定中心作出赣建诚司法鉴定中心（2018)临鉴字第0373号司法鉴定意见：被上诉人评定为伤残十级，上诉人承担次要责任。一审庭审中,上诉人、被上诉人对鉴定结论均无异议。按照南昌地区的医疗损害赔偿案次要责任均按30%计算，一审判决以40%计算，显然过高。一审判决不公正还表现在：被上诉人为农村户口，并无证据证明其以城镇标准论，其居住地目前不属于城镇范围内。因此，应以农村居民年纯收入13242元/年来计算伤残赔偿金。13242元/年*20年*10%＝26484元。其二，被上诉人为50多岁的女性，且因患腰椎间盘突出症反复腰痛5年，显然无劳动能力，一审法院判定被上诉人以上一年度私营单位职工就业人员年平均工资101元/天计算误工费，显然是无事实与法律依据的。
被上诉人杨XX辩称：1、请求驳回上诉维持原判，根据司法鉴定意见第四页上诉人过错是因其对并发症未引起足够重视未及时处理而非我方未按要求康复所致。2、医疗责任划分比例，次要责任按相关规定应在16%-44%之间，一审判赔40%符合规定。3、我方残疾赔偿金按城镇标准计算一审提供相关证据，上诉人未提供证据反驳应支持。4、我方为50岁女性，具有劳动能力，上诉人未提供相关证据证实我方无劳动能力仅凭猜测，请二审支持我方误工费。
杨XX向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告119070元（原告共产生医疗费88329.52元、误工费75988元、护理费5953元、营养费820元、住院伙食补助费4100元、交通费1010元、残疾赔偿金62396元、鉴定费8700元、精神损害抚慰金3000元，合计250297元，被告赔偿原告（238601元×45％＋8700元＋3000元=119070元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月19日原告杨XX因反复腰部疼痛5年，右下肢疼痛、麻木3个月，到被告处住院治疗，诊断为腰椎间盘突出症后，2016年12月22日被告为原告行腰5／骶1椎间盘髓核摘除＋神经根松解术，术后原告出现左下肢及鞍区感觉异常症状，原告自2016年12月19日至2016年12月29日在被告医院住院10天，共支付医疗费35630.30元。2017年4月6日，原告到江西中医药大学附属医院继续治疗。2017年4月13日，在全麻下江西中医药大学附属医院为原告行腰5／骶1全椎板减压髓核摘除内固定植骨融合术，原告自2017年4月6日至2017年4月24日在江西中医药大学附属医院住院18天，共支付医疗费45869.72元。出院诊断：腰椎间盘变性，出院时情况：腰部疼痛缓解，右下肢麻木疼痛好转，切口I／甲愈合，饮食一般，小便正常，大便稍干，夜寐安。后原告又于2017年5月23日到江西中医药大学附属医院接受治疗，行脱水营养神经等对症治疗药用鼠神经生长因子针及弥可保针等治疗，辅助以针灸治疗及中医特色治疗，原告自2017年5月23日至2017年6月5日在江西中医药大学附属医院住院13天，共支付医疗费6829.52元。原告因治疗总共住院41天，共花费医疗费88329.52元。原告的医疗费用先后得到瑞昌市合作医疗补助13357.12元、17661.75元、2993.58元，合计报销34012.45元。
在审理过程中，原告申请对被告江西省中西医结合医院对患者杨XX的医疗行为是否存在过错及患者杨XX的伤残等级进行司法鉴定，经一审法院委托，2018年4月10日江西建诚司法鉴定中心作出（2018）临鉴字第0373号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、医方对患者杨XX的医疗行为存在过错，负次要过错责任；2、被鉴定人杨XX的损害后果评定为十级伤残。
一审法院认为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，2016年12月19日原告杨XX因“反复腰部疼痛5年，右下肢疼痛、麻木3个月”就诊于被告江西省中西医结合医院，诊断为腰椎间盘突出症，于2016年12月22日在全麻下行腰5／骶1椎间盘髓核摘除＋神经根松解术。在治疗中被告院方诊断明确，选择椎板间入路镜下手术符合医疗原则，但在诊疗行为中存在一定过错，经江西建诚司法鉴定中心鉴定，认定被告的医疗行为对患者杨XX所产生的损害后果存在过错，负次要过错责任。对该司法鉴定意见，一审法院予以认可。结合鉴定结论，一审法院认定被告对原告的损失承担40％的赔偿责任。关于原告因被告治疗过错而遭受的各项损失，经核算，一审法院对其以下损失予以认定：1、医疗费88329.52元应扣除原告在瑞昌市合作医疗的补助34012.45元（分别补助13357.12元、17661.75元、2993.58元），故原告的医疗费实际损失为54317.07元；2、原告主张误工费按在岗职工年平均工资57470元／年计算，因原告并无固定工作及收入，酌定参照上一年度私营单位职工就业人员年平均工资（36868元／年，101元／天）予以计算误工费，从2016年12月19日至2018年4月9日定残前一天，认定误工期为476天，故误工费为48076元（101元／天×476天）；3、护理费按2017年度私营单位居民服务业平均工资（31010元／年，每天86.14元）计算为3531.74元（86.14元／天×41天）；4、住院期间必要营养费为820元（20元／天×41天）；5、住院期间伙食补助费4100元（100元／天×41天）；6、交通费按实际情况酌情确定为1000元；7、残疾赔偿金62396元（31198元／年×20年×10％），予以认定；7，精神损害抚慰金酌定为3000元。原告各项损失共计176240.81元，按被告江西省中西医结合医院承担40％的赔偿责任计算，被告应赔偿原告损失70496.3元。判决如下：被告江西省中西医结合医院于本判决生效之日起十日内向原告杨XX支付各项赔偿共计70496.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告杨XX预交的案件受理费2008元，鉴定费8700元，合计10708元，由原告杨XX承担2162元，由被告江西省中西医结合医院承担8546元，限随上述款项一并偿付。
本院二审期间，当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、伤残赔偿金按农村还是城镇标准计算？被上诉人杨XX的误工费能否计算？2、本案上诉人江西省中西医结合医院在本案中承担赔偿责任的比例是多少？
对于争议焦点1，被上诉人杨XX提供的派出所和居委会的证明，证明其在城镇购房并已居住一年以上，一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。对误工费，被上诉人杨XX并无固定工作，一审判决按参照上一年度私营单位职工就业人员年平均工资计算有误，对误工费本院参照南昌市县区最低工资标准1470元／月计算，误工费为23324元（1470元／月÷30天×476天）。
对于争议焦点2，本案经江西建诚司法鉴定中心鉴定，认定上诉人江西省中西医结合医院的医疗行为对患者杨XX所产生的损害后果存在过错，负次要过错责任。对该司法鉴定意见，一审法院予以认可。结合鉴定结论，一审法院认定江西省中西医结合医院对杨XX的损失承担40％的赔偿责任，并无明显不当。上诉人江西省中西医结合医院要求调整为30％，本院不予支持。
综上，被上诉人杨XX的各项赔偿费用，除对误工费调整为23324元外，对其它费用，本院予以确认。杨XX各项损失共计151488.81元，上诉人江西省中西医结合医院承担40％的赔偿责任应赔偿被上诉人杨XX损失60595.52元。一审判决认定事实清楚，但判决金额计算有误，本院予以更正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4846号民事判决内容为“江西省中西医结合医院于本判决生效之日起十日内向杨XX支付各项赔偿共计60595.52元。”
二、驳回原审原告杨XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2008元，鉴定费8700元，二审案件受理费545元，合计11253元，由杨XX承担2500元，由江西省中西医结合医院承担8753元。
本判决为终审判决。