《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方均对工程量有争议， 惠阳法院通过双方聊天记录、实际装修情况对实际产生的工程量进行佐证。

【 案件详情 】：2019年12月16日，原告陈x（发包方）签名、被告xx公司（承包方）加盖合同专用章签订了1份《装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同）及2份附件。因被告逾期且未施工完成，原告提起诉讼。

装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

（2020）粤1303民初4633号

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉讼争事实均发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。原告陈x与被告xx公司签订的施工合同及附件《概算单》、《喜百年跨年活动钜“惠”不停》，系双方当事人自愿协商达成装修承揽合意的真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，本院予以认定。该合同及附件对双方均具有法律约束力，原、被告应恪守履行。2020年8月11日，原告向被告发出《解除合同通知书》，被告亦同意当天解除合同，根据《合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”案涉合同及附件已于2020年8月11日解除，本院予以认定。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”一、关于被告应否退还原告已付木工施工款的问题。原、被告对实际完工的工程量存在争议，但经本院释明后未申请进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，根据被告公司员工胡微信聊天记录“今天就全部弄完了，把下期款交了做下一步”及原告庭审回答“我是交给被告全包的，上一期验收完就交下一期工程款”，能相互印证证明原告实际是在上一期工程完工验收后支付下一期工程款，故在2020年6月2日原告支付第三期工程款8700元后，第三期木工项目工程才开始进行。然而，被告在6月2日收到原告工程款8700元后截止至合同解除日仍未施工完毕，原告通过其他案外人对未完成项目在已施工内容基础上继续施工完毕，且现已入住，故应视为原告接收了被告已施工部分。原告主张除了卫生间马桶有进行安装，其他项目均未动工，并提交了案外人对未完成项目施工证据佐证，而被告主张除了木门安装项目其他项目均已完成，但被告提交的证据并不足以证明其主张，应承担举证不力的不利后果。故二者相较，原告证据构成优势证据，本院据此酌情认定由被告退还未施工部分工程款18000元。二、关于被告是否存在约定期限未内完成案涉房屋装修的违约行为及应否承担工程延期违约金的问题。合同第1.4款约定“工程期限90天（如遇法定节假日或特殊时段导致被告无法正常施工，则工期顺延），开工日期：2019年12月19日，竣工日期：2020年4月15日。”合同第11.7款则约定“原告或被告的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的1‰的违约金。”按照约定案涉装修工程的竣工日期为2020年4月15日，虽原告在《解除合同通知书》中明确表示“因遇到新冠疫情，双方友好协商一致约定工期顺延，竣工时间为2020年6月10日”，但案涉装修工程自2020年7月10日起就一直处于未施工状态，截止至合同解除之日即2020年8月11日，案涉房屋装修工程仍未施工完成，故被告构成违约，具有过错，应按工程总造价的1‰支付违约金5185元（计算方式：以工程总造价85000元为基数，自2020年6月11日起至2020年8月11日止，每延误一日按工程总造价的1‰计算违约金），本院予以认定。三、关于被告应否向原告支付工程造价5％违约金的问题。合同第11.2款约定“合同签订后，因一方原因造成合同无法履行，由任何一方提出解除合同或其他，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向对方支付工程造价5％的违约金。”本案中，被告逾期未完成案涉房屋装修工程，且未能举证证明系非因其自身原因造成的，被告是案涉合同的违约方，原告作为守约方已向被告送达了《解除合同通知书》，双方确认案涉合同已于2020年8月11日解除。故被告依约应向原告支付工程造价85000元的5％的违约金4250元，本院予以认定。四、关于被告应否向原告支付工程造价10％违约金的问题。合同第11.3款约定：“本合同生效后，原、被告双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10％的违约金，并承担因此造成的经济损失。”该条款约定的是擅自变更或解除合同的违约责任，被告不存在擅自变更或解除合同的违约行为，故对原告主张被告支付工程造价10％违约金的诉请本院不予支持。五、关于被告应否交付案涉赠品的问题。合同附件《喜百年跨年活动钜“惠”不停》约定：活动期间签订装修，全套家私价值26800元免费送并备注以上优惠内容与赠送项目均不对项目抵扣，不能兑换现金和调换使用，如赠送项目未能使用或不能完全使用的一律不补差价不兑换。鉴于原、被告已实际签订案涉装修合同，双方约定的给付赠品生效条件“活动期间签订装修”已成就，被告应本着诚信原则向原告履行给付赠品的义务。赠品为全套家私及厨电等，其中价值26800元的全套家私包括：尊享客厅沙发1套、尊享客厅茶几1套、尊享客厅电视柜1套、尊享餐厅餐桌1套、尊享餐厅餐椅4把、尊享主卧卧室软床1套、尊享主卧卧室床头柜2个、尊享次卧室软装1套、尊享次卧室床头柜1个、尊享次卧室软床1套；由于展厅已撤，上述赠品样式以宣传图册为准。鉴于原、被告庭审中均确认其他赠品美的油烟机1套、美的燃气灶1套、美的消毒柜1套、茶盘1个、衣柜1个不包括在全套家私范围内，因此，原告只诉请被告交付价值26800元家私系对其诉讼权利的实体处分，于法无悖，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x退还未施工部分工程款18000元。

二、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x支付工程延期违约金5185元。

三、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x支付违约金4250元。

四、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x交付价值26800元的全套家私赠品，包括：尊享客厅沙发1套、尊享客厅茶几1套、尊享客厅电视柜1套、尊享餐厅餐桌1套、尊享餐厅餐椅4把、尊享主卧卧室软床1套、尊享主卧卧室床头柜2个、尊享次卧室软装1套、尊享次卧室床头柜1个、尊享次卧室软床1套（赠品样式以宣传图册为准）。

五、驳回原告陈x其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费701元（原告已预交），由原告陈x负担102元，被告惠州市xx装饰工程有限公司负担599元。被告惠州市xx装饰工程有限公司负担的受理费应在本判决生效之日起7日内向本院缴交，逾期移送强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审判员　　钟　

二〇二二年七月六日

书记员　　彭

罗