确认行政行为违法判决书

律师观点分析

云南省高级人民法院

行政判决书

（2018）云行再5号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）田XX，男，汉族，1975年3月15日生，住云南省大理白族自治州鹤庆县。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）田XX，男，汉族，1946年8月6日生，住云南省大理白族自治州鹤庆县。

二上诉人共同的委托代理人郜X，滇西北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）鹤庆县草海镇人民政府。

住所地：鹤庆县XX。

法定代表人施XX，镇长。

委托代理人范XX，鹤庆县法制局公职律师。代理权限：一般授权代理。

再审申请人田XX、田XX因诉被申请人鹤庆县草海镇人民政府（以下简称镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（以下简称大理中院）于2016年7月1日作出的（2016）云29行终12号行政判决，向本院申请再审，本院于2018年9月28日作出（2017）云行申21号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

云南省鹤庆县人民法院（以下简称县法院）于2016年3月21日作出（2016）云2932行初2号行政判决，该判决查明：田XX、田XX系父子，是鹤庆县草海镇田屯村民委员会田屯村村民。2015年1月22日，镇政府对田XX作出并送达了鹤草决〔2015〕第（004）号行政处罚决定书（以下简称《处罚决定》），以田XX户未经许可擅自在本户承包田内建设牛圈房，违反了《云南省大理白族自治州村庄规划建设管理条例》（以下简称《大理州村庄规划条例》）第四十条第（一）款的规定为由，依照该《条例》第四十五条第（四）款规定，作出责令田XX户在三日内自行拆除在本户承包田内建设的违法房屋及构筑物，恢复土地原状，逾期不拆除将依法予以强制拆除的行政处罚。2015年1月22日，镇政府在其政府信息公示栏公告，限田XX户在三日内自行拆除在承包田内违法建设的房屋及构筑物，若不自觉拆除，镇政府将于2015年1月26日强制执行。期限届满后，镇政府于2015年1月27日组织人员拆除了田XX户承包田内所建的牛圈房及构筑物。2016年1月26日田XX、田XX提起诉讼，以镇政府行政强制执行行为超出《处罚决定》范围，违反法定程序，造成财产损害为由，要求确认镇政府强制拆除田XX、田XX牛圈、树木、花卉、鱼塘的行为违法；确认镇政府《关于田XX户申请书的回复》不存在赔偿问题的行为违法；赔偿其财产损失人民币421511.5元。

县法院认为，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十五条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十一条及《大理州村庄规划条例》第六条、第四十条、第四十五条规定，镇政府对田XX户未经批准在本户承包田内建设牛圈房及构筑物的行为作出的行政处罚,主体合法、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚恰当。违法占地是田XX户整个家庭的行为，行政处罚的被处罚主体是田XX户，田XX是共同生活的家庭成员，其认为作为共同承包经营权人，房屋的建设和出资人，镇政府的拆除行为侵犯了其权益，是适格的原告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，乡、镇人民政府具有行政强制执行权。依照《中华人民共和国行政强制法》第四章第三十五条至第三十八条、第四十四条规定，行政处罚作出后采取行政强制执行行为之前应当依法催告当事人履行、作出强制执行决定、公告并告知当事人陈述、申辩权。本案镇政府在作出《处罚决定》并于2015年1月22日送达后，立即在镇政府政府信息公示栏公告，在三日期限届满后，于2015年1月27日组织人员作出了行政强制执行行为，拆除了田XX户承包田内所建牛圈房及构筑物，存在未催告、未作出书面强制执行决定等瑕疵。但在本案中行政处罚是行政强制执行行为的前提和基础，行政强制执行行为存在的上述瑕疵并不影响实体处理的公正性。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，只有合法权益受到损害才能得到国家赔偿，田XX、田XX在行政赔偿诉讼中应对自己的主张承担举证责任。本案中，田XX、田XX因实施了未经批准建设建筑物的违法行为而导致其财产损失，其也未提供合法有效的证据证实其财产损失数额，故其赔偿请求不予支持。镇政府关于不存在赔偿问题的回复亦未违反法律规定。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（二）、（四）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十八条之规定，判决驳回田XX、田XX的诉讼请求。案件受理费50元，由田XX、田XX负担。

大理中院（2016）云29行终12号行政判决认为，田XX户在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自在自己承包田内进行牛圈及构筑物建设的违法行为，镇政府有权对其作出行政处罚。但镇政府在采取行政强制执行前，未经《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条规定的法定程序即对田XX户的违法建筑物、构筑物进行强制拆除，该行为虽属《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定的行政行为轻微违法的情形，但该程序轻微违法行为并不能否定镇政府对田XX户在承包田内违法进行建设应给予行政处罚的合法性，也不能否定镇政府对田XX户的违法建筑物、构筑物应予强制拆除的正当性。故镇政府的强制执行行为未对田XX户的权利产生实际影响，其强制执行（拆除）行为合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十三条规定，田XX、田XX户的财产损失系其户违法建筑的行为导致，镇政府拆除违法建筑物及构建物等，恢复土地原状的行政强制执行行为合法正当。同时，田XX也不能举证证明其合法财产损失，对其赔偿经济损失421511.50元的请求不予支持。田XX、田XX的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规不完整，但判决结果符合本案实际。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（一）项,《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条（二）、（四）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第五条（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由田XX、田XX负担。

再审申请人田XX、田XX申请再审称：一、镇政府不具有本案的行政强制执行权，不具备法律主体资格，超越法定职权。按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，乡镇人民政府只对规划区内的违法建筑具有处罚权，而本案被拆的建筑物不在乡村规划区。镇政府违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，未进行催告、未作出强制执行决定、未经公告、未告知陈述申辩权，违反法定程序，原审法院认为镇政府行为属于轻微违法，未对当事人权利产生实质性影响的认定错误。镇政府代履行行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第五十一条规定。二、被拆除的建筑物、构筑物中的建筑材料属于再审申请人的合法财产，镇政府采取野蛮方式实施强制拆除，造成经济损失。原审法院认为再审申请人不能提供证明合法财产损失的证据，举证责任分配错误。再审申请人财产损失与镇政府违法强制拆除行为具有法律上的因果关系，所遭受的经济损失在一审时就已经提供。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。镇政府在强制拆除前应当将拆除范围内容登记造册。镇政府拉走了拆除后的合法建筑材料，应当进行赔偿。承包田内的树木花卉、鱼等都应当给予赔偿。三、原一、二审审判程序违法，可能影响公正审判。请求：1.撤销大理中院（2016）云29行终12号行政判决，依法改判确认镇政府强制拆除牛圈房、树木花卉、鱼塘的行为违法；2.依法改判确认镇政府2015年12月5日作出的《草海镇人民政府关于田XX户申请书的回复》不存在赔偿问题的行为违法；3.依法改判镇政府赔偿经济损失427511.5元；4.由镇政府承担本案一、二审诉讼费用。

被申请人镇政府答辩称，一、《鹤庆县草海镇田屯村行政总体规划村庄规划及田屯中心村建设规划》文本上明确写明：村域规划范围为田屯行政村区划范围，面积1.8平方公里。因此，村域规划范围为田屯行政村区划范围，即村庄规划区即为村庄行政规划区域，镇政府在镇规划区内执法行为合法。二、《大理州村庄规划条例》中“村庄”包含的区域就是行政区域范围，规划区分为已建区、适建区、限建区和禁建区，《处罚决定》中的“非规划区”特指村级规划区域中的禁止建设区域。镇政府在法律授权范围内开展依法活动，草海镇国土资源所和草海镇村庄规划管理服务中心，因机构改革合并为“草海镇国土和村庄规划建设管理服务中心”，不存在执法主体违法问题。三、关于设施农用地。根据《鹤庆县土地利用总体规划》，再审申请人用于养牛的土地属于基本农田保护区，不能办理设施农用地，设施农用地需经镇政府和县国土资源局批准，村委会无权批准。四、关于执法。（一）执法中存在瑕疵，但不影响实体公正。行政强制执行决定内容在《处罚决定》中作了明确，不影响实体公正，执法对全镇非法占地和违法建设起到了有效遏制作用。（二）人性化执法，尽量减少再审申请人损失。制定了详细执行方案、物品搬离轻拿轻放，鸡鸭鹅装笼搬离，强制执行时没有牛在现场，1月26日和27日视频资料证实执行以劝离为主，不存在惊吓牛造成流产。再审申请人在行政程序中提出30万元损失，在一、二审中提出40多万元损失，二者严重不符，也无事实依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》，合法权益受到非法损害才能得到国家赔偿，而再审申请人因违法建设行为受到的损失，其违法后果应由其本人承担。请求驳回田XX、田XX的再审申请。

县法院对双方当事人提交证据审核认定认为，镇政府提交的现场照片加盖公章为鹤庆县国土资源局草海镇国土所，公章与机构职权不符，不予认可。本院认为，该现场照片的证据来源并未违反法律规定，具有真实性、合法性、关联性，一审法院对其不予认可错误，该份证据应予采纳。县法院、大理中院对双方当事人提交的其他证据审核认定正确，本院予以确认。

再审中，镇政府提交了三组新证据材料：一、行政执法视频资料光盘。欲证明执法行为规范有序，人性化，执法仅针对违法建筑物和构筑物的拆除和恢复土地原状，未侵害田XX户其他合法权益。二、行政执法参与者的书面证言七份。欲证明执法活动仅针对违法建筑物和构筑物，对田XX户合法财产不但未侵害，而且积极协助其合理搬离回家。三、田屯村村庄规划、违建地块图斑、执行工作方案。证明田XX户建筑物在基本农田范围内，违反村庄规划，为打击违法行为，镇政府已依法妥善周全制定了行政执法工作方案并严格依该方案开展工作。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，镇政府在原一、二审中未提交上述证据，其在再审中提交不符合法律规定，本院不予接纳。

经再审审理查明，原一、二审法院认定的主要事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，镇政府在2015年12月15日《关于田XX户申请书的回复》中认为“六、关于赔偿问题。我镇按县委、县人民政府开展非法占地和违法建设专项整治工作的要求，根据《云南省大理白族自治州村庄规划建设管理条例》依法行政行为，不存在赔偿问题”。

田XX、田XX一审时提交了自己计算的财产损失清单两张。第一张清单为：一、建材、建设人工等费用共327871.50元，其中包括水改旱费用22400元、鱼塘翻土费用11500元、鱼苗费用18000元；二、鸡死伤78只、母牛流产1头费用11700元；三、洋芋、青菜、蒜苗地费用2300元，第一张清单共计341871.50元。第二张：梨树、李子树、樱桃树、冬青树、花卉的树苗费、人工费、运费，2007年至2015年管护费27200元，2013年至2015年602棵树管护费48160元等，第二张清单共计79640元。第一张清单和第二张清单共计421511.50元。

本院认为，镇政府于2015年1月22日作出《处罚决定》，对田XX户未经许可在本户承包田内违法建设的行为进行行政处罚，责令该户在3日内拆除违法房屋及构筑物，恢复土地原状，逾期不拆除将依法强制拆除。该《处罚决定》已生效，田XX户未对该《处罚决定》提起复议和诉讼。镇政府在田XX户未于《处罚决定》确定的自行履行期限内拆除违法建筑及恢复原状情况下，决定由镇政府强制执行，并于2015年1月27日强制拆除。但镇政府未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序进行强制拆除，存在未催告当事人履行义务、未作出强制执行决定等程序违法情形，镇政府强制拆除行为违法。原一、二审法院认为镇政府的上述程序违法情形属于瑕疵或轻微违法的认定不当，本院予以纠正。

再审庭审中，对于强制拆除造成的损失，各方当事人意见不同。田XX、田XX认为，镇政府没有帮助其搬离东西，东西丢在路上，家禽装在蛇皮口袋里导致死伤，其用三轮车拉回家，但花草、树木和一些建筑材料被镇政府拉走，其户在强制拆除前已在自行拆除，但镇政府仍坚持进行强制拆除。镇政府认为，强制拆除是科学合理及人性化执法，没有对田XX户合法权益造成损害，损失金额是该户单方陈述而没有其他证据相印证，该户违法建房，虽挖了鱼塘但没有鱼，没有稻田而仅有简单种植，该户确实自己进行了拆除，但仅拆下彩钢瓦，拆除速度慢，是一种懈怠方式，该户经多次做工作都不履行义务，镇政府才依法拆除。

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。本案中，田XX户未经批准占用承包土地进行违法建设，被拆除的建筑物及构筑物不具有合法性，建筑物及构筑物被拆除的损失不属于合法权益损失，不能得到赔偿，本院对于田XX户提出的建筑物及构筑物损失不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”、“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，田XX户的建筑材料可回收部分、树木、家禽等属于其合法财产，如果镇政府强制拆除或处置的方式、手段不当，造成上述财产损失的，应当予以赔偿。对于财产损失，双方当事人所举证据均不能有效证明己方主张。田XX户所举证据为其自己计算的损失清单，所附证人证明、收据不符合证据形式要求，也没有其他证据相印证。镇政府在原一、二审中提交的证据中，缺乏对财产清点、登记的有效证据，不能完全证明对被拆除建筑物和物品进行清理和处置的情况。田XX户、县政府提交的拆除现场前后照片均显示，现场有零星树木、蔬菜和家禽，未显示有牛和鱼，金属等建筑材料单独拆除后由工作人员抬出，有建筑材料堆放在原地。因此，田XX户主张的树木、蔬菜、家畜损失等数量与现场情况有明显差距，主张的牛、鱼损失与现场情况不符，主张建筑材料被镇政府全部拉走的情况也与现场情况不吻合。镇政府在《处罚决定》中给予了田XX户三日自行拆除期限，在镇政府强制拆除前，田XX户已自行部分拆除，镇政府强制拆除时，田XX户家庭成员也在现场且认可收回了部分财产。因此，可认定田XX户违法建筑范围内有部分财产并未受到强制拆除行为的影响及损毁。田XX户未提供有效证据证明其关于财产损失的主张能够成立，县政府未提供有效证据证明财产清点、处置情况，在各方证据不足且难以再行取证情况下，综合考虑本案在案证据、田XX户违法情形、镇政府强制拆除情形、当事人主张等情况，本院认为镇政府强制拆除行为可能会对田XX户违法建筑以外的其他财产造成一定损失，本院酌情确定赔偿数额为人民币30000元。

镇政府在2015年12月15日《关于田XX户申请书的回复》中认为镇政府为依法行政，不存在赔偿问题，该认定不具有事实根据，依法应予确认违法。田XX、田XX要求确认该回复中关于不存在赔偿问题行为违法的主张，本院予以支持。

综上，原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。上诉人提出的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29行终12号行政判决；

二、撤销云南省鹤庆县人民法院（2016）云2932行初2号行政判决；

三、确认鹤庆县草海镇人民政府强制拆除田XX、田XX建筑物及构筑物的行为违法；

四、确认鹤庆县草海镇人民政府《关于田XX户申请书的回复》中“不存在赔偿问题”的行政行为违法；

五、由鹤庆县草海镇人民政府赔偿田XX、田XX财产损失人民币30000元。

一、二审案件受理费各人民币50元，由鹤庆县草海镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长杜XX

审判员桂蕾

审判员赵霁

二〇一九年二月一日

书记员林XX