劳动争议案件裁判观点与要点（三）

1、“末位淘汰制”能否作为单方解除劳动合同条件的认定

【裁判要旨】劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

2、为离职劳动者办理档案转移是用人单位法定后合同义务

【最高院民一庭意见】不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留已离职的劳动者的档案。为离职的劳动者办理档案转移是用人单位法定后合同义务，用人单位应当按照《劳动合同法》的规定为劳动者办理档案转移手续，而不应扣留劳动者个人档案。

3、劳动者违反服务器约定应按约定向用人单位支付违约金

【裁判要旨】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

4、用人单位与劳动者自行约定的其他违约金条款的效力

【裁判要旨】《劳动合同法》第25条规定，违反服务期约定和违反竞业限制约定这两种情形，用人单位可以要求劳动者支付违约金。用人单位无权要求劳动者在其他情形下支付违约金。

5、劳动合同法实施前后经济补偿金的计算

【裁判要旨】《劳动合同法》第97条第3款规定的当劳动关系跨越新旧法时，补偿金的计算方法。以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，这里主要是指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定；2008年1月1日之后按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。两项分别计算，在合并相加。

6、用人单位未及时足额支付劳动报酬的，支付解除劳动合同的经济补偿金无须考察用人单位的主观恶性

【裁判要旨】用人单位存在未及时足额劳动报酬的情形，劳动者享有单方解除劳动合同的权利，可以要求用人单位支付经济补偿金，并不要求用人单位应存在恶意该主观要件的成立。

7、用人单位解除事实劳动关系应否支付经济补偿金

【裁判要旨】根据《劳动法》第28条关于“用人单位依据本法第24、26、27条的规定解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予经济补偿”的规定，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系，用人单位在解除劳动关系时，应当按照法律规定支付经济补偿金。通过事实所确立的事实劳动关系与通过书面劳动合同所确定的劳动关系，是劳动关系建立的两种不同的形式，劳动者的权利应当同等地受到劳动法及相关法律法规的调整和保护，所以，事实劳动关系解除的，用人单位也应当支付经济补偿金。

8、劳务外包与劳务派遣的区分与认定

【裁判要旨】劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其签订合同的标的、形成的法律关系、对劳动者管理的责任主体均不相同。

9、劳务派遣关系中劳动者劳动报酬的支付责任应如何承担

【最高人民法院民一庭意见】用工单位是劳动报酬的实际支付主题，为第一责任人‘派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，为第二责任人。因拖欠劳动报酬引发的劳动争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任。

10、劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的责任承担

【裁判要旨】劳务派遣单位违反法律的规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。