律师观点分析
上诉人中国XX公司（以下简称中国XX公司）因与被上诉人汤用来、常XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、理由，本院书面进行了审理。本案现已审理终结。
中国XX公司上诉请求：撤销原审判决，改判减少赔偿20108.77元。事实和理由：原审法院未支持扣除非医保用药费用的主张是错误的，该项核减3161.78元；汤用来已超过法定退休年龄，未提供劳动合同、聘用合同证明其事故发生前工作情况，故其误工费不应当支持，且一审法院已按城镇居民标准计算残疾赔偿金，而对误工费按农业标准计算没有依据，故误工费核减14947.49元；中国XX公司不应承担本案诉讼费。
汤用来辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
常XX辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汤用来向一审法院起诉请求：判令常XX、中国XX公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计216577.48元。
一审法院认定事实：2018年10月6日15时06分，常XX驾驶皖Ｈ×××××号小型客车沿安庆市望江县东外环XX由东向西行驶至东外环路与长青XX附近路段，在超越前方左转弯由常XX驾驶载着汤用来的无号牌三轮摩托车时发生碰撞，导致汤用来和常XX受伤，两车损坏。事故发生后，汤用来当即被送往望江县医院住院治疗，诊断为：闭合性颅脑损伤中型、脑挫伤（右侧颞叶脑挫裂伤）、蛛网膜下出血、肋骨骨折（两侧多根）、肺挫伤（两肺挫裂伤）、胸腔积液（两侧）、肩胛骨骨折（右侧）、肩锁关节脱位、胸椎棘突骨折（多个）、头皮血肿、膝关节肿胀（右侧）、多处挫伤，2108年12月6日出院，共住院61天，花去医疗费31617.80元，该医疗费由常XX垫付，另汤用来向常XX借款6000元用于治疗。2019年3月7日，安徽泓伸司法鉴定所受安徽XX委托对常XX伤残等级分别评定为九级、十级，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，花去鉴定费1300元。本起交通事故经望江县公安局交警大队认定，常XX负事故全部责任，常XX及汤用来无责任。另查明，皖Ｈ×××××号小型客车系常XX所有，在中国XX公司投保了交强险和100万元不计免陪商业三者险，事故发生在保险期间内。又查明，同一事故受害人常XX居住于望江县华阳镇望华社区居委会华阳大道21号4幢1单XX。
一审法院认为，常XX驾驶机动车发生交通事故致他人受伤，且负事故的全部责任，其行为已构成侵权，给他人造成的经济损失，应依法赔偿。汤用来诉讼请求当中误工费要求按200元／天计算，仅提供望**XX公司证明，证据不足，不予支持，其系农村居民，汤用来受伤时年龄虽已经超过60岁，考虑农村实际情况，其误工费予以支持，误工费可参照安徽省农林牧渔行业职工平均工资计算至评残前一日。中国XX公司要求医疗费应扣除10%的非医保，未提供证据，不予支持。因同一事故受害人常XX居住在城镇，依相关规定残疾赔偿金按城镇居民标准计算，故对中国XX公司要求按照农村居民标准计算的意见不予支持。综上，对汤用来因本起交通事故造成的损失认定为：医疗费31617.80元、误工费14947.49元（151天×98.99元／天）、护理费11959.20元、住院伙食补助费1830元、营养费2700元、交通费610元，残疾赔偿金115560.48元（34393元／年×21％×16年），精神损害抚慰金12000元，合计191224.97元。鉴于常XX驾驶的车辆在中国XX公司投保了交强险和商业三者险，故上述损失先由中国XX公司在交强险限额内赔偿120000元，余下71224.97元在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。常XX垫付的医疗费31617.80元及借款6000元，汤用来应予返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国XX公司支付给原告汤用来人民币191224.97元，于判决生效后十日内付清。二、原告汤用来返还给被告常XX人民币37617.80元。案件受理费3999元，减半收取计1999.50元，由被告中国XX公司负担；鉴定费1300元，由被告常XX承担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中国XX公司认为根据保险合同的约定其不应承担汤用来为治疗伤情所花费的非医保用药费用，但其未提供证据证明就其所主张的保险合同中的免责条款在订立合同时已向投保人履行了提示及明确说明义务，故中国XX公司所主张的免责条款不具有约束力，原审法院据此判令中国XX公司对汤用来所主张的医疗费在保险限额内承担赔偿责任并无不当。关于误工费，汤用来系农村户口，事故发生前从事搅拌机操作工作，其提供的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，根据司法解释规定，误工费可以参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审法院按照安徽省农林牧渔业行业职业平均工资计算未超过上述标准，中国XX公司认为汤用来的误工费不应支持的上诉理由不予采纳。对于诉讼费用的承担，原审法院根据中国XX公司在本案所承担赔偿责任确定其应承担的诉讼费用于法有据，中国XX公司认为其不应承担诉讼费用的上诉理由不能成立。
综上所述，中国XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费303元，由上诉人中国XX公司负担。
本判决为终审判决。
胡安法律师