首先,与劳动合同是要式合同一样,变更劳动合同也需要采用书面形式。新劳动争议司法解释第四十三条规定:“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。” 该条司法解释实际上确认了【口头协商一致+实际履行超过一个月的】变更形式
其次,用人单位若要主张变更的有效性,首先需要举证【已经口头与劳动者协商一致】这个大前提,否则即使履行超过一个月也不能认定为有效变更。
最后,劳动者没有明确提出异议后到新岗位上班,该行为性质为沉默而非默示。《民法典》第140条明确规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示,沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”也就是说,意思表示原则上应以明示或者默示作出,沉默原则上不能视为意思表示。